DIREITO E SOCIEDADE (Aula 01)

Antes de iniciar esse conteúdo, é de grande importância explicar o conceito de Direito e sua função social.

Direito é um ramo da ciência que determina regras e/ou normas necessárias para assegurar o equilíbrio de uma sociedade e do seu povo.

Quando se fala na função social, é justamente o fato de garantir o equilíbrio da sociedade, através dos conflitos inerentes da conduta humana.

Ex. 1- A deve uma determinada quantia em dinheiro para B e diz que não vai lhe pagar.

Nesse exemplo visualizamos claramente o conflito existente entre 2 indivíduos, através de uma conduta reprovável de A, qual seja, não pagar o valor devido a B;

Ex. 2 A aluga uma casa para B, passado um determinado tempo, A pede com antecedência que B desocupe o imóvel, B diz que não sairá.

Nesse exemplo visualizamos claramente o conflito existente entre 2 indivíduos, através de uma conduta reprovável de B, qual seja, não desocupar o imóvel de A;

É nesse sentido que surge o Direito com a finalidade específica de solucionar tal impasse.

Definição Nominal e Real do Direito

Conceituar o Direito é antes de tudo defini-lo. Assim, existem 02 (duas) espécies de definição:

1.      Nominal – Consiste em dizer o que uma palavra ou nome significa;

2.      Real – Consiste em dizer o que uma coisa ou realidade é, parte da essência;

Direito e Justiça

Bem, gostaria de perguntar aos senhores, até que ponto o direito se identifica com o justo? Posso afirmar que todas as normas do direito são baseadas na justiça?

Alguns autores como Carneades ou Epicuro, entendem que o direito nada tem a ver com a justiça. Nessa linha de raciocínio, Kelsen entende que os critérios de justiça são simplesmente emocionais e subjetivos e sua determinação (localização) deve ser deixada para à religião.

Acepção Subjetiva e Objetiva na Justiça

A acepção subjetiva da justiça está presente quando utilizamos a palavra justiça para empregar certa qualidade/virtude a um indivíduo.

Ex. Fulano é um homem justo;

É nesse sentido que nos referimos à justiça como tendo sua acepção subjetiva, sempre relacionada ao temperamento e prudência como virtudes humanas.

Já a acepção objetiva da justiça é empregada para designar o Poder Judiciário e seus órgãos como forma de solução justa aos casos. Nesse sentido é que surge a expressão: “Vou recorrer a justiça”.

É com isso, a demonstração e aplicação literal da lei.

Importante ressaltar que o Direito tem por base a Teoria do Mínimo Ético, teoria essa criada pelo Jusfilósofo alemão Georg Jellinek, onde o mesmo dizia que o direito seria um conjunto mínimo de regras morais obrigatórias para a sobrevivência da própria moral e, consequentemente, do equilíbrio da sociedade.

Miguel Reale disse em determinada oportunidade, que tudo que é jurídico é moral, mas nem tudo o que é moral, é jurídico.

O que se entende por essa frase? Conclui-se que, teoricamente, o direito estaria contido dentro da moral, sendo propriamente um reflexo de um conjunto de valores e princípios fundamentais existentes através das normas.

Conceito de Lei Jurídica

O melhor conceito empregado ao termo lei é aquele definido por S.Tomás, no livro De Legibus, onde o mesmo afirma que a Lei vem do verbo ligare, que significa “ligar”, “obrigar”, “vincular”. Sendo assim, a lei obriga ou liga a pessoa a um determinado modo de agir.

A expressão “lei jurídica” pode ser empregada em dois sentidos diferentes:

1.    Restrito – Equivale a lei propriamente escrita, ou seja, literalmente prevista na Legislação;

2.    Ampla – Abrange todas as normas jurídicas, costumes, jurisprudências e etc;

Quando falamos em sentido amplo (normas jurídicas), podemos entender que tal definição surge de uma regra da conduta social, tendo como objetivo regular a atividade dos homens em suas relações sociais.

Entre as normas que dirigem o comportamento humano na vida coletiva, podemos mencionar 04 espécies, sendo elas:

1.    Normas morais – Baseadas na consciência de cada indivíduo;

2.    Normas religiosas – Fundadas na fé e princípios da religião;

3.    Normas sociais – Advém dos hábitos de convivência, hábitos;

4.    Normas jurídicas – Distingue-se das demais outras, pois é aquela que constituem o próprio direito;

Formulação Lógica da Norma

Estruturalmente, na doutrina de Kelsen, a proposição jurídica liga entre si 02 elementos:

1.    Dados determinados pressupostos;

2.    Ato de coerção, sempre na forma estabelecida;

Assim, no pensamento de Kelsen, a proposição jurídica é um juízo hipotético ou condicional, onde o pressuposto é o não cumprimento de uma obrigação e o conseqüente (ato de coerção) é a disposição de que uma sanção deve ser aplicada.

Em termos simples, pode-se concluir que, tendo em vista a não prestação, aplica-se a sanção.

Por exemplo, no Direito Brasileiro, se o eleitor não votou, deve ser-lhe aplicada uma multa, ou então, se alguém comete um crime, deve ser-lhe aplicada uma pena.

Vigência da Lei e outras peculiaridades (Aula 2)

Após criação e aprovação de uma determinada lei, é necessário que haja a publicação dessa lei, a fim de dar ciência para a sociedade do seu inteiro teor.

Importante analisar o momento exato de sua vigência, ou seja, quando ela começa a vigorar dentro da sociedade.

Pergunto a você, a lei vigoraria apenas após a publicação ou não?

Bem, essa data de vigência, geralmente vem especificada na própria lei, mas caso não seja fixado período algum para o início da vigência da nova lei, ela começa a vigorar em todo país 45 dias depois de oficialmente publicada.

Muitas vezes também, a vigência da lei coincide com a própria data de publicação.

Ao período que vai da publicação até a data de início de vigência, dá-se o nome de “vacatio legis”, ou seja, período de adaptação da nova lei.

Ex.: Você, legítimo proprietário de um Hotel 5 estrelas na cidade de Domiciano Ribeiro, acorda pela manhã do dia 17/02/2011 e ao pegar um jornal, vê estampado na capa a notícia de que foi publicado ontem (16/02/2011) no Diário Oficial, a nova lei estadual de recolhimento de “impostos para hotéis de 5 estrelas”, pergunta-se: - Tendo em vista não falar sobre o início de sua vigência, qual o prazo para o início dessa lei? E a partir de quando iniciaria a sua contagem?

ESCUSA DE CUMPRIR A LEI ALEGANDO IGNORÂNCIA

A partir do momento em que a lei se torna obrigatória, há a presunção legal de que todos a conheçam, ou seja, é inaceitável a desculpa de que se deixou de cumpri-la por ignorar a sua existência. Se assim fosse possível, fácil seria safar-se de determinada situação jurídica com a simples alegação de desconhecimento da lei.

Contudo, a citada regra não é absoluta, pois admite raras exceções, como por exemplo o previsto no artigo 186, parágrafo único da Lei de Falência na empresa, que estabelece isenção de pena ao devedor que tiver instrução insuficiente e explora comércio exíguo (pequeno), desde que seja empresário individual (alfaiate, por exemplo).

DA RETROATIVIDADE DA LEI NOVA

Diz a Constituição Federal no seu artigo 5, inciso XXXVI que, “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Assim, como regra, a lei nova, deve respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

DO DIREITO ADQUIRIDO

A principal restrição à regra da aplicação imediata e geral da lei é o respeito aos direitos já adquiridos e, portanto, integrados ao patrimônio das partes.

O Direito adquirido já significa o direito incorporado ao patrimônio da pessoa, sendo então, de sua propriedade e que por isso, já constitui um bem que deve ser juridicamente protegido contra qualquer ataque exterior, que ouse ofendê-lo ou turbá-lo.

Ex.: Um Juiz aposentado com base em lei que lhe assegurava 10% para cada parcela quinquenal, como gratificação por tempo de serviço, teve esse direito incorporado ao seu patrimônio jurídico e deve ser respeitado pela administração do pagamento, preservando a nova lei as garantias constitucionais já adquiridas.

ATO JURÍDICO PERFEITO

De acordo com a lei vigente, o ato jurídico perfeito, é aquele ato já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

Ex.: Quando o banco paga ao indivíduo menos do que foi contratado, infringiu a norma constitucional por ter atingido o ato jurídico perfeito e acabado sob o Direito anterior, ou seja, não podia retroagir e alterar ato jurídico já consolidado e aperfeiçoado no regime do direito anterior, que não previa fator redutor.

Portanto, em matéria de contrato, o princípio fundamental é o de que a lei reguladora será a do tempo em que os mesmos foram celebrados. Assim, o contrato regula a situação dos direitos e obrigações durante a vigência normal de suas cláusulas.

COISA JULGADA

Entende-se por coisa julgada, a decisão judicial de que já não caiba recurso, ou seja, foi proferida uma sentença, após a intimação inicia o prazo para uma das partes recorrer, não havendo recurso, a sentença transita em julgado, fazendo então, coisa julgada.

FORMAS DE GOVERNO (Aula 03)

A nossa Constituição Brasileira de 1988, adotou como forma de governo, oFederalismo, que é a união dos Estados.

Assim, o Brasil é um Estado Federal, soberano, dotado de personalidade jurídica de direito público internacional, composto de estados federados.

Comentei na apostila anterior, sobre as cláusulas pétreas incluídas nessa nova Constituição Federal, e justamente no rol lá especificado, traz uma proibindo qualquer proposta de emenda constitucional tendente a abolir a Federação (art. 60, parágrafo 4, inciso I – Constituição Federal).

Pergunto: O que determinou ou quem determinou a forma e o sistema de governo no nosso País?

O art. 2 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, determinou que no dia 07 de Setembro de 1993, o eleitorado definisse através de plebiscito a forma de governo, que seria República ou Monarquia Constitucional e o sistema, que seriaParlamentarismo ou Presidencialismo.

Qual a diferenciação entre República e Monarquia Constitucional e dos sistemas de Parlamentarismo e Presidencialismo?

A Forma Monárquica de governo surgiu a partir da nossa independência, representada na pessoa de D. Pedro I, e tinha com finalidade o exercício do poder pelo monarca, um imperador, que era vitalício e hereditário, pois assim que o imperador abdicasse, o poder era transmitido de pai para filho. Foi o caso de D. Pedro I, assim que abdicou em 1831, ele transmitiu o poder ao seu filho D. Pedro II.

A Forma Republicana de governo surgiu com a proclamação da república, e nesse caso é totalmente diferente da monarquia, pois nesse caso, o povo outorga a um representante o direito de administrar, através de mandato e durante um certo período estipulado por lei.

O Sistema de Governo Presidencialista É o sistema onde o poder de representar e administrar se encontra nas mãos do Presidente da República;

O Sistema de Governo Parlamentarista É o sistema onde o Presidente da República ou o Monarca se limita a presidir politicamente a nação, representando-a na área externa, enquanto a administração  é atribuída a um Conselho de Ministros.

O Artigo 1, da Constituição Federal diz assim:

“A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Município e do Distrito Federal, constitui-se um Estado Democrático de Direito”

EXISTÊNCIA DE 03 PODERES

A existência dos 03 (três) poderes está previsto na própria Constituição Federal, em seu artigo 2, onde diz que:

“São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”

Tal separação de poderes, visa a evitar que o poder venha a concentrar-se nas mãos de uma só pessoa, como acontece na ditadura, em que todos os poderes do Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário) podem ser exercidos arbitrariamente por uma pessoa.

Uma vez identificados os 03 poderes, necessário se faz identificar quem os exerce e qual a atribuição de cada poder, conforme abaixo explicado:

Poder Legislativo É exercido pelo Congresso Nacional e tem como missão principal, elaborar as leis jurídicas;

Poder Executivo É exercido pelo Presidente da República e tem como missão governar e administrar o País;

Poder Judiciário É exercido pelos Juízes e Tribunais, que interpretam as leis jurídicas, aplicando-as para dirimir os litígios existentes, dando-lhes fim.

Obs: O Congresso Nacional é um conjunto do Senado Federal (composto por representantes dos Estados) com a Câmara dos Deputados Federais (composto por representantes do povo).

O Princípio da divisão dos poderes determina que cada um deles atue dentro da sua esfera de atribuições, harmonizando as suas atividades para atingirem um objetivo comum, qual seja, o bem público.