CONTRATO INDIVIDUAL DE
TRABALHO
O
contrato caracteriza-se, principalmente, pela vontade das partes. O
Estado procurou garantir ao indivíduo que houvesse equilíbrio entre
os contratantes, independente de sua condição social, técnica,
econômica, etc., porém no dia-a-dia tal intenção apresentou-se
desacreditada.
O que temos é um Estado
interferindo na vida econômica, limitando a liberdade legal de
contratar e diminuindo a esfera da autonomia privada, a qual passa a
sofrer crescentes cortes, sobre todas, a liberdade de determinar o
conteúdo da relação contratual.
Destarte, o Estado encontra-se
determinado a dirigir a economia, impondo o conteúdo a certos
contratos, proibindo a introdução de certas cláusulas e exigindo,
para sua validade, a obrigação de inserir na relação contratual
disposição legal e regulamentar.
Podemos admitir que o Estado
impõe sua autonomia, principalmente, na fixação de dois
conceitos:
Sendo certo que os contratos
que têm causa contrária à lei de ordem pública e aos bons
costumes são nulos.
Podemos analisar por três
prismas a participação do Estado na busca do equilíbrio entre os
contratantes:
1º consistiu
na promulgação de grande número de leis de proteção à categoria
de indivíduos mais fracos econômica ou socialmente, compensado-lhe
a inferioridade com uma superioridade jurídica.
2º outra
forma é a legislação de apoio aos grupos organizados, como os
sindicatos, para enfrentar em pé de igualdade o contratante mais
forte.
3º o
dirigismo contratual, exercido pelo Estado através de leis que
impõem ou proíbem certo conteúdo de determinados contratos, ou
sujeitam sua conclusão ou sua eficácia uma autorização de
poder público.
CONTRATO
DE TRABALHO
Por vezes encontraremos na
avaliação de vínculo entre empregador e empregado seu liame pelo
contrato de trabalho ou pela relação de trabalho. O certo é que
ambas as formas são usadas com o mesmo significado, visando
esclarecer que entre as partes existe um vínculo jurídico de
trabalho. Não há uniformidade no conceito, seja através da lei, ou
ainda, pela interpretação dos juristas. Há essa lacuna através da
expressão “trabalho”, que é genérica, que deveras tende a
atingir a todo trabalhador, doméstico, temporário, autônomo, etc,
mas a questão do respectivo vínculo é mais específica,
compreendendo apenas o empregado. Razão pela qual encontramos alguns
juristas simpatizantes pelo termo “Contrato de Emprego” ou
“Relação de Emprego”, dentre eles José Martins Catharino,
Sergio Pinto Martins e Amauri Mascaro Nascimento.
Em nosso ordenamento jurídico,
mas especificamente na CLT, podemos encontrar o vínculo do trabalho
tutelado pelo Contrato Individual de Trabalho a partir artigo 442.
FORMA DO CONTRATO
A relação de emprego não
necessita de formalidade escrita, não há exigência legal em nosso
ordenamento jurídico para isso, é uma faculdade das partes, pois é
amparada pelo princípio da primazia da realidade e da proteção,
porém é prudente que na possibilidade de ter sua forma versada em
cláusulas contratuais, a interpretação a intenção das partes
será mais conclusiva.
Verbal ou Tácito –
art. 443 da CLT: Nesse caso, não há acordo escrito, forma-se pela
confiança entre as partes, pela oralidade do acordo e pelo
comportamento, é a primazia do trabalho que fundamentará os
direitos, como persevera o art. 447 da CLT "Na
falta de acordo ou prova sobre condição essencial ao contrato
verbal, esta se presume existente, como se a tivessem estatuído os
interessados, na conformidade dos preceitos jurídicos adequados à
sua legitimidade."
Escrito ou Expresso –
art. 443 da CLT: as cláusulas contratuais visam tutelar entre
empregador e empregado as obrigações e deveres entre as
partes, não devendo ferir, principalmente, os direitos assegurados
na Constituição Federal, CLT ou normas coletivas de trabalho.
Ementa:Acórdão
: 02970315003 Turma: 09 Data Julg.: 25/06/1997 Data
Pub.:22/07/1997 Processo : 02960095078 Relator: ILDEU LARA DE
ALBUQUERQUEContrato de trabalho-direitos e obrigações. O contrato
de trabalho representa a realização de vontades das partes que, ao
firmá-lo, assumem direitos e obrigações que deverão ser
respeitados e cumpridos
CONTRATO ESCRITO
Nulo ou Anulável
O contrato é um instituto,
que como outros merece forma especial para se caracterizar, possui
peculiaridades que devem ser seguidas, sob conseqüência de sua
natureza existencial ser considerada nula ou anulável.
As Partes
As obrigações e deveres
existentes entre as partes são figuras que podem nascer da simples
relação de fato; ou seja, não é necessária a constituição do
contrato, porém a existência do contrato caracteriza a vontade
consciente das partes, esquadrinhando os interesses que cercam a
relação de trabalho.
Autonomia do Contrato
O contrato de trabalho não se
reveste de exclusiva autonomia, as partes não podem pelos seus
próprios interesses formalizar obrigações e deveres em confronto
com a lei e a ordem pública. E ainda, percebe-se que o Estado
manifesta-se através de diversas leis que conduzem a formação do
contrato, não se caracterizando pela vontade exclusiva das partes,
mas tutelado pelo Poder Público.
ESTRUTURA JURÍDICA
DO CONTRATO
Quando de forma escrita, o
contrato surge através de uma estrutura formal, visando criar um
vínculo jurídico entre empregador e empregado, sem prejuízo à
proteção do trabalhador. Destarte, deve o contrato ser precedido da
identificação das partes, cláusulas essenciais e formação de
consentimento. Podemos então admitir que três requisitos são
necessários na construção da estrutura jurídica do contrato
individual de trabalho.
Da Qualificação das
Partes
Identificar as partes segue a
forma de mencionar quem é o empregador e quem é o empregado. O
empregador pode ser pessoa jurídica ou pessoa física individual,
sendo aquele devidamente inscrito no Cadastro Nacional de Pessoas
Jurídicas (CNPJ) ou, no caso deste, no Cadastro Específico
Individual (CEI) do INSS, ainda, pela expressão do artigo 2º, § 1º
da CLT
“Equiparam-se ao
empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os
profissionais liberais, as instituições de beneficência, as
associações recreativas ou outras instituições sem fins
lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”.
Também constará o endereço
completo da sede do empregador e sua atividade econômica principal.
O empregado é somente pessoa
física, portadora da Carteira de Trabalho Profissional e da
Seguridade (CTPS) e CPF, devendo constar endereço completo e data de
nascimento.
Nota
A identificação correta e
completa das partes no contrato de trabalho proporciona uma
transparência mais adequada nas relações, podendo a partir dessas
informações constituir outras importantes para um eventual litígio,
como por exemplo, o local de trabalho, objeto da atividade do
empregador e a capacidade das partes. E partindo dessas informações
constituir a validade das partes, as quais eivadas de vícios podem
caracterizar um contrato nulo ou anulável.
Da Cláusula
Essencial
Cláusula essencial num
contrato de trabalho deve ser entendida como aquela primordial à
tutela do empregado e aos requisitos da lei. Podemos analisar que não
existe contrato de trabalho a título gratuito, sendo certo que toda
prestação de serviço empregatícia tem sua onerosidade. Assim
podemos incluir entre as cláusulas essenciais:
a) Modalidade
do contrato: Determinado ou Indeterminado;
b) Se
contrato determinado: data de início e fim;
c) Valor
da contraprestação pelos serviços prestados como empregado;
d) Dia
e horário de trabalho;
e) Período
de descanso na jornada e entre jornadas;
f) Cargo
a ser ocupado pelo empregado;
g) Data
de admissão.
TRT 2ª - Acórdão :
02980391667 Turma: 10 Data Julg.: 21/07/1998 Data Pub.: 07/08/1998
Processo : 02970326234 Relator: MARIA INES MOURA SANTOS ALVES DA
CUNHA "A Constituição Federal estabelece patamares mínimos de
direitos, abaixo dos quais não será lícito contratar. Daí, tanto
a lei ordinária, quanto o regulamento de empresa, o contrato e a
norma coletiva poderem estabelecer mais direitos do que os previstos
na Carta Magna, tal não implicando em violação de seus
preceitos.".
Do Consentimento
Consentimento é o cerne da
questão em qualquer tipo de contrato, não podia ser diferente no
contrato de trabalho. Consentir é estar de acordo, é promover sua
fidelidade, é demonstrar que saberá o que fazer e o que terá como
contraprestação. Ferir essa formalidade é tornar o contrato
anulável, pois nenhuma pessoa pode coagir outra a assinar ou tomar
parte de um contrato.
Nos dizeres de Prof.
Fran Martin “Diz-se
que um contrato é consensual quando se forma e gera obrigações
pelo simples consentimento das partes; assim, não é necessário
nenhum outro fato para tornar o contrato perfeito e,
conseqüentemente, exeqüível. O mero acordo de vontades faz
nascerem as obrigações para a existência das quais o contrato se
formou”.
Assim é o contrato de
trabalho, regulado também pela vontade das partes, o que pode ser
simbolizado expressamente pela assinatura, seguida ou não de
testemunhas.
TRT 2ª - Acórdão :
20010443236 Turma: 08 Data Julg.: 30/07/2001 Data Pub.: 14/08/2001
Processo : 20000413342 Relator: WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA
Contrato de trabalho. Formalidades.Nulidade. Sendo o contrato de
trabalho essencialmente bilateral, por englobar obrigações
recíprocas, obviamente há de ser assinado por ambas as partes. A
não observância dessa formalidade equivale ao não comprometimento
da parte a cumpri-lo, daí resultando a nulidade formal da
contratação.
Nos
contratos de trabalho com menor de idade (entre 14 e 18 anos), é
imprescindível a assinatura do representante legal, pois sua
ausência torna o contrato anulável.
Das Cláusulas Assessórias
Afora a obrigação de formar
uma estrutura jurídica legal, pode-se nos contratos acrescentar
cláusulas que lhes possam valer de adaptação à necessidade do
empregador e do empregado, sendo livre o estipulado entre as partes,
nos limites da lê.
“As relações
contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das
partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições
de proteção ao trabalho, às convenções coletivas que lhes sejam
aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”
art. 444 da CLT,
Dentre as cláusulas
assessórias, destacamos:
a) Prorrogação
na jornada de trabalho;
b) Autorização
para descontos de benefícios concedidos;
c) Determinação
de disposição para o exercício de outra atividade, quando da
ausência da principal;
d) Possibilidade
de viagem;
e) Transferência
de local de trabalho;
f) Prorrogação
de prazo no contrato determinado;
g) Cumprimento
extensivo ao regulamento interno da empresa;
h) Responsabilidade
por danos causados, ainda que por culpa ou dolo;
i) Mudança
de horário;
j) Eleição
do foro competente.
TRT 2ª - Acórdão :
20010346001 Turma: 08 Data Julg.: 18/06/2001 Data Pub.: 13/07/2001
Processo : 20000331796 Relator: CATIA LUNGOV FONTANA CLÁUSULA
CONTRATUAL. - Princípio da primazia da realidade - O art. 444 da CLT
autoriza a fixação de cláusulas contratuais entre empregado e
empregador desde que não se contraponham à lei, mas sua análise
não pode ser divorciada dos demais princípios que regem o Direito
do Trabalho. A cláusula tácita de fixação do local da prestação
de serviços, porque inegável e duradoura, deve sobrepujar a
cláusula expressa, que jamais teve efetividade. (...).
Nota:
Alguns contratos mencionam acordo de compensação, entendemos ser
tríplice a participação, sendo necessário à presença do
sindicato, razão pela qual não é inserida como cláusula
acessória, e sim dimensionada por acordo separado.
Secretaria da Relação do
Trabalho Portarias SRT n.º 1 de 22/03/02EMENTA Nº 13 3BANCO DE
HORAS. NEGOCIAÇÃO COLETIVA. A compensação de jornada de trabalho
prevista no § 2º, do art. 59, da Consolidação das Leis do
Trabalho, somente pode ser efetivada por convenção ou acordo
coletivo de trabalho. Se pactuada mediante acordo individual, terá o
empregador que pagar como extras as horas trabalhadas além das
regulamentares do contrato de trabalho.
Com esses requisitos mínimos
temos assegurado um contrato homologado pela tutela do empregado e
pela legislação.
Desta estrutura
podemos enxergar suas principais características:
CARACTERÍSTICAS
Bilateral:
É a participação do sujeito ativo (empregador), podendo ser pessoa
física ou jurídica e do sujeito passivo (empregado),
necessariamente pessoa física, portanto é necessário haver duas
partes. Podendo o empregador ser coletivo, mas o empregado somente
individual.
Consensual:
Deve haver entre as partes o consentimento, independente da
formalidade, se escrito ou verbal.
Oneroso:
A relação contratual entre empregador e empregado não pode ser
valer de gratuidade, devendo a mesma ser expressa quanto ao pagamento
pela prestação de serviço.
Sucessivo:
É de trato sucessivo aquele contrato que permite haver continuidade
na relação de trabalho, típico do contrato de trabalho.
Não solene:
Ao contrário de alguns contratos no âmbito comercial, o contrato de
trabalho não se percebe por solenidade, é da primazia da realidade,
tanto que pode ser tácito ou expresso.
TRT 2ª - Acórdão :
19990660436 Turma: 10 Data Julg.: 30/11/1999 Data Pub.: 18/01/2000
Processo : 02980486439 Relator: VERA MARTA PUBLIO DIAS - CONTRATO DE
TRABALHO - CARACTERIZAÇÃO. "O contrato de trabalho no Brasil
não requer formas solenes e as normas legais que o regulam são de
ordem pública imperativas. Por conseguinte, os fatos reveladores dos
elementos da relação de trabalho é que devem ser considerados para
aferição da existência do contrato de trabalho. Podem ser
ajustados com qualquer nome: contrato por obra certa, empreitada,
temporário, estágio, etc. Se a realidade evidencia o contrato de
trabalho, ele aí está."
Da relação de trabalho nasce
para o empregador e para o empregado requisitos que são pressupostos
necessários, vejamos:
a) O
contrato gera continuidade na prestação de serviço, independente
da periodicidade, não é eventual, mas contínuo;
b) Aquele
que assume com o empregador compromisso por meio do contrato, passa
estar diante desse subordinado às suas determinações, devendo
acatá-las como zelo e qualidade;
c) É
intransferível a prestação assumida pelo empregado, não sendo
possível solicitar a outro que a faça, é completamente pessoal;
d) O
empregado não assume os riscos inerentes da relação do trabalho,
não participa da má sorte que pode seguir a empresa, mas pode
participar dos lucros. O risco da atividade econômica é exclusivo
do empregador, artigo 2º da CLT.
MODALIDADE
A
prestação de serviço realizada pelo empregado, através do
contrato individual de trabalho, pode ser condicionada por tempo
determinado ou indeterminado, art. 443 da CLT.
No
exercício de uma atividade econômica, em face do nicho de
atividades que existem no complexo sistema do capitalismo, é
prudente permitir que as contratações de empregados possam
circunscrever os fins momentâneos pelo qual uma empresa se
encontrar. Também por essa peculiaridade social, temos na legislação
formas adaptáveis a tais momentos, à qual é desenvolvida com
critérios específicos e norteada pela tutela legal.
Determinado
O contrato de trabalho por
prazo determinado deve ter um início e um fim ou a realização de
um trabalho, ambos pré-determinados. Porém há limitação para
exercitar o referido contrato, pois sua validade é vinculada a três
figuras e possuem duração máxima:
a) art.
443 § 2º da CLT “de serviço cuja natureza ou transitoriedade
justifique a predeterminação do prazo”;
Acórdão : 02980586697 Turma:
01 Data Julg.: 11/11/1998 Data Pub.: 24/11/1998 Processo :
02980044835 Relator: EDUARDO DE AZEVEDO SILVA Contrato por obra
certa. Atividade permanente. Irrelevância. A provisoriedade que
justifica a contratação por prazo determinado não está
relacionada com a atividade econômica da empresa, mas à natureza do
serviço para o qual foi contratado o empregado. A atividade
econômica, notadamente no seguimento de prestação de serviços,
embora permanente, pode estar direcionada a serviços específicos,
isolados e de duração determinada. Contexto em que seria inviável
o próprio empreendimento, se mantido um quadro permanente de
empregados para serviços sazonais ou marcados pela incerteza.
A alínea “a” mantém
relação com as possíveis funções que o empregado possa praticar
na empresa, objetivando atingir finalidades específicas da empresa,
como por exemplo a fabricação de produtos em determinados períodos,
como ovos de Páscoa e panetone. Não é tratada nessa alínea a
“transitoriedade” das atividades econômicas da empresa, mas
somente a “transitoriedade” da função do empregado.
b) art.
443 § 2º alínea “b” “de atividades empresariais de caráter
transitório”;.
Acórdão : 20000004817 Turma:
05 Data Julg.: 11/01/2000 Data Pub.: 28/01/2000 Processo :
02990049210 Relator: FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA - CONTRATO POR
PRAZO DETERMINADO. SERVIÇOS DE NATUREZA TRANSITÓRIA. ART. 443, PAR.
2º, CLT - A vocação do contrato é a de prazo indeterminado. O
trabalho que possa dar prestígio a uma relação transitória deve
constar expressamente do contrato (princípio da transparência). A
simples menção de trabalhos transitórios no contrato a termo e sem
qualquer comprovação nos autos retira o alento da excepcionalidade
e direciona para a regra geral que é o contrato por prazo
indeterminado.
Nessa alínea, o foco
principal é a atividade econômica da empresa, a qual sendo
transitória, poderá contratar empregados por tempo determinado
conforme sua necessidade, a exemplo de uma feira de exposição.
Os contratos de trabalho
relacionados nas alíneas “a” e “b” podem ter duração
máxima de 2 (dois) anos, podendo ser dividido em dois períodos
contínuos, sendo que a soma deles não ultrapasse o limite de
duração.
Duas exigências devem ser
observadas:
1ª- ao separar os períodos
ou datas, só é possível 1 (uma) e mais 1 (uma)
2ª - ao somar, os períodos
não podem ser superior a 2 (dois) anos.
Exemplo:
a) admissão
01/04/2001;
b) término
30/07/2002;
c) de
01/04/2001 a 30/07/2002 temos 1 anos e 4 meses
d) prorrogação
de 01/08/2002 até 31/03/2003 - 8 meses
e) no
total temos 2 (dois) anos em dois períodos.
c) art.
443 § 2º alínea “c” “de contrato de experiência”.
O mais comum dos
contratos determinados é a alínea “c”, com duração máxima de
90 (noventa) dias, também é possível fracionar em dois períodos,
sendo que a soma deles não ultrapasse o limite de duração.
Duas exigências
devem ser observadas:
1ª- ao separar os períodos
ou datas, só é possível 1 (uma) e mais 1 (uma)
2ª - ao somar os períodos
não podem ser superior a 90 (noventa) dias.
Exemplo:
a) admissão 01/06/2002;
b) experiência até
30/07/2002;
c) de 01/06/2002 a 30/07/2002
temos 60 dias
f) prorrogação
só por mais 30 (trinta) dias, se as partes concordarem.
Se o empregador renovar o
contrato por novo prazo determinado, tendo já esgotado o limite de
cada modalidade, estará à margem das conseqüências do art. 451 da
CLT; ou seja, transformando o contrato em indeterminado.
LUÍS CARLOS CÂNDIDO MARTINS
SOTERO DA SILVA Juiz Relator ACÓRDÃO N° 021550/2000-SPAJ PROCESSO
TRT/15ª REGIÃO Nº 8.500/99-ROS-3 - CONTRATO A PRAZO. AUSÊNCIA DOS
ELEMENTOS JUSTIFICADORES. FRAUDE. DESCARACTERIZAÇÃO. ARTS. 443, §
2º, E 9º DA CLT. O contrato por termo certo só será válido
em se tratando de serviço cuja natureza ou transitoriedade
justifique a predeterminação do prazo, ou de atividades
empresariais de caráter transitório ou ainda de contrato de
experiência (alíneas “a”, “b” e “c” do § 2º do art.
443 da CLT). Nesse diapasão, importa analisar, num caso concreto, a
presença ou não desses elementos, pouco importando com a
denominação que se lhe dê o contrato. Deve-se ter em vista, para
efeitos do Direito do Trabalho, o que se convencionou chamar de
contrato-realidade, pois este é que efetivamente disciplina os
direitos e as obrigações contratuais. Se a função do obreiro
insere-se na atividade-fim do empregador, não há como se dar
validade ao contrato por prazo determinado celebrado, dada a
incidência do art. 9º da CLT.
Não podemos deixar de
mencionar que há outros contratos determinados, os quais estão
vinculados a profissões específicas, como de atleta profissional e
de artistas, que possuem leis próprias, bem como a Lei n.º
9.601/98.
Deverá o empregador
na semana do término do contrato determinado, havendo termo de
compensação, suspender o termo naquela semana, pois se houver
compensação de dia posterior ao término, o contrato vigorará como
indeterminado.
Exemplo: Um empregado contrato
em 02/07/02 com término em 30/08/02. Se na semana do final do
contrato (26/08/02 a 30/08/02) esse empregado compensar o dia
31/08/02 (Sábado), tal fenômeno transformou o contrato de trabalho
em prazo indeterminado, por ter extrapolado a data limite (30/08/02).
Havendo interesse do
empregador em dar continuidade à prestação de serviço com o mesmo
empregado na condição na forma de contrato a termo, poderá fazê-lo
desde que este empregado tenha sido contratado nas condições do art
443 §2º alíneas “a” e “b”. Dessa forma é possível o
empregador dar seqüência nos contratos acabados, é o que permite o
art. 452 da CLT. Nas condições da alínea “c” do art. 443 da
CLT, não há essa seqüência, após a conclusão do prazo de
experiência, havendo interesse o contrato terá continuidade com
prazo indeterminado.
Mais
modernamente, a partir de 1998, o Estado vem trabalhando na
flexibilização das leis trabalhistas, criando sistemas alternativos
para atender à demanda do mercado de trabalho e as necessidades das
empresas. Dessa forma soma-se ao tradicional contrato individual de
trabalho determinado a Lei 9.608/98 com fins específicos e
formalidades próprias, a qual deve ser estudada separadamente,
em razão das diferenças sociais e fiscais.
Indeterminado:
Na relação de trabalho o contrato indeterminado é uma figura
predominante entre as outras modalidades de contrato, tem data de
início certa, porém sem prazo fixo para o término. Quando se
inicia após um contrato determinado é necessário constituir outro
como indeterminado. Exceção no contrato de experiência, ao qual é
possível dispor de uma cláusula no contrato mencionando que após o
prazo, se nenhuma parte se manifestar em contrário, passará a ser
indeterminado, proposta de cláusula:
“Ao término do prazo
pactuado e permanecendo o empregado no desempenho de suas
atribuições, transformar-se a o presente contrato em prazo
indeterminado, com plena vigência de todas as demais disposições
contratuais”.
Se após o término de um
contrato a prazo determinado, incluindo o de experiência, o
empregado for contratado novamente num período de 6 (seis) meses, o
novo contrato será caracterizado como indeterminado, salvo se o
término ocorreu em razão da execução de serviços especializados
ou a realização de certos acontecimentos, art. 452 da CLT.
ALTERAÇÕES NA
RELAÇÃO DE TRABALHO
Ao
longo da relação de trabalho novos fatos ocorrem e determinam
alterações nessa relação. Considerando que temos de um lado o
empregador e do outro o empregado, vinculados normalmente por um
contrato individual de trabalho, temos que nesse tripé podem ocorrer
alterações, porém vigiadas pelo Estado, o qual visa proteger nessa
relação o empregado, por entender estar no polo mais frágil; logo,
não há livre arbítrio a nenhuma das partes e nem ser aplicado
unilateralmente a alteração contratual, conforme dispositivo legal
art. 468 da CLT
"Nos
contratos individuais de trabalho só é lícita à alteração das
respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim,
desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao
empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta
garantia.(...)”
CONTRATO DE TRABALHO
EMPREGADOR EMPREGADO
Sem prejuízo ao empregado
Com mútuo consentimento
TRT 15° - Acórdão
050361/2001-SPAJ do Processo 00291-1999-049-15-00-4
ROS (39547/2000-ROS-5) disponível
a partir de 03/12/2001. Juiz Relator JOSÉ ANTONIO PANCOTTI ALTERAÇÃO
DO CONTRATO DE TRABALHO - NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO
ART. 468 DA CLT - A empregadora pode - dentro de seu poder diretivo e
de comando - alterar as condições de trabalho do empregado,
implementando as modificações que melhor lhe aprouver. Entretanto,
o poder não é absoluto e deve ser utilizado dentro do regime da
razoabilidade. Nesse sentido, a alteração lícita do contrato de
trabalho requer a presença de 02 elementos: 1) - existência de
mútuo consentimento; 2) - inexistência de prejuízos ao empregado.
No caso, o consentimento para a mudança de local de trabalho se fez
presente, ainda que tacitamente. Todavia, a alteração contratual
(de vigia noturno no âmbito da empresa para doméstico) acarretou
manifestos prejuízos ao autor, que deixou de perceber adicional
noturno, de ter depósitos do FGTS na conta vinculada e, demitido, de
ser beneficiário das quotas do seguro-desemprego. Ausente o segundo
requisito, resta patente a violação ao art. 468 da CLT. Recurso
Ordinário a que se dá provimento, para retirar a validade da
alteração contratual "in peius".
Destes três principais
elementos: empregador, contrato de trabalho e empregado, cada qual
pode ensejar em alteração.
Do Empregador
O empregador pode sofrer com
as alterações em seu negócio, podendo transacionar, doar, dispor
como bem entender; e ainda, ser acometido do evento morte. A
administração dos seus negócios é uma faculdade legal ao
empresário, mas no que tange à relação com os empregados a
disponibilidade em administrar é tutelada pela lei; assim, os
contratos de trabalho existentes permanecerão invioláveis, onde o
direito adquirido é protegido, assim preceitua o art. 10 e 448 da
CLT. Destarte o novo comando da empresa ou as alterações de suas
finalidades econômicas e jurídicas não provocam mudanças na
relação jurídica com o empregado.
Do Empregado
Nas condições de empregado é
importante saber que a doutrina e a jurisprudência têm consagrado
algumas formas que não permitem alterações no contrato. Quando um
profissional é contratado como empregado, seu contrato é
personalíssimo, intransferível e de trato exclusivo, por
conseguinte não sofre alterações, independente das ocorrências
que esse empregado possa sofrer, podendo o contrato ficar suspenso ou
interrompido, mas em nenhum momento suas prerrogativas de trabalho
serão, por vontade do empregado, relegadas a outro.
Do Contrato
Já na estrutura do contrato
certas alterações são suscetíveis de acontecer, mas muitas têm
sido a proteção às alterações, sendo que elas não podem
prejudicar o empregado, até mesmo com o consentimento deste.
PROCESSO
TRT 15ª Nº 02.547/99-RO-3 RECURSO ORDINÁRIO DA 2ª VARA
DE SOROCABA Juiz Relator DOMINGOS SPINA EMENTA: Alteração
da jornada de trabalho. Possibilidade. É válido o termo de
alteração de contrato de trabalho assinado pelo empregado, a fim de
ampliar a jornada de trabalho, desde que a reclamada proceda o
respectivo aumento salarial. O vício do consentimento, ou seja, a
alegada coação na assinatura do termo deve ser cabalmente provada,
não podendo ser presumida.
PROCESSO TRT/15ª REGIÃO Nº
35.771/2001-0 ACÓRDÃO N° 008703/2002-PATR RECURSO ORDINÁRIO Juiz
Relator ANTÔNIO MIGUEL PEREIRA JORNADA CONTRATUAL - ALTERAÇÃO
UNILATERAL - IMPOSSIBILIDADE A teor do caput do artigo 468, da CLT,
só é lícita a alteração do contrato de trabalho por mútuo
consentimento, e desde que dela não decorra prejuízo ao empregado.
Na hipótese dos autos, houve majoração de horas e a transformação
do salário-hora em salário mensal, implicando verdadeira sonegação
das horas extras efetivamente laboradas.
Da Alteração no Local da
Prestação de Serviço
Importante questão a ser
verificada no pacto laboral é a mudança de localidade. O empregado
é contrato para exercer suas funções em determinado local,
entendendo como local o município, e no decorrer da prestação
de serviço, ou ainda, no início da prestação, ele é deslocado a
trabalhar em outra localidade, esse caso produz uma alteração na
relação empregatícia, incluindo ônus e formalidade própria.
Para Sérgio
Pinto Martins "Não
haverá transferência se o empregado continuar residindo no mesmo
local, embora trabalhando em município diferente. Inexistirá também
transferência se o empregado permanecer trabalhando no mesmo
município, embora em outro bairro deste" obra citada ao
final
Há
quatro situações que despertam análises mais detalhadas:
1ª - Do Cargo de Confiança
O cargo de confiança é
aquele proveniente da responsabilidade que o cargo determina, como
diretor, gerente- procurador, são cargos que na verdade fazem às
vezes do empregador na gestão do negócio, estando à frente das
determinações, como contratar, admitir, comprar, transacionar. Essa
situação em que o empregado se encontra, não sofre a restrição
da transferência da localidade, podendo ocorrer normalmente e
independente do consentimento dele.
O que se deve considerar é a
necessidade de sua transferência, como temos sumulado:
“Presume-se abusiva a
transferência de que trata o § 1º do art. 469, sem comprovação
da necessidade do serviço”
TST – súmula 43.
2ª – Da Cláusula
Explícita
A segunda é a existência de
cláusula explícita, entendendo como tal àquela expressa. Tal
formalidade pode se apresentar em cláusula contratual, termo de
disponibilidade de transferência ou regulamento interno, proposta de
cláusula:
“Durante a vigência
desse contrato, o Empregado desde já se obriga a prestar serviço em
qualquer localidade do território nacional, para que for designado
pelo empregador e onde se mantém ou venha a manter”
Se previsto em cláusula
contratual é possível admitir que o adicional de transferência é
indevido, conforme julgado:
Ainda que não comprovada a
necessidade do serviço, em havendo previsão contratual, é indevido
o adicional de transferência, a teor do § 1º do art. 469 da CLT (
TST, RR176.281/95+0, Armando de Brito, ª 5ª T. 2.687/96).
3º – Cláusula
Implícita
Uma terceira forma é a
cláusula implícita, aquela que fica à margem do pacto laboral, a
proveniente da própria função do empregado, da atividade da
empresa, como o representante comercial, a secretária executiva.
4º - Transitória
Uma quarta opção é a
transitória, à luz do consentimento do empregado e sem prejuízos a
este, o ponto alto dessa alteração em local de trabalho diverso
daquele contratado, é que o empregado terá um acréscimo de 25%
(vinte e cinco por cento) sobre os salários que ele recebia na
localidade original. Sendo que esse acréscimo poderá ser
discriminado em separado no recibo de pagamento e, considerando a
situação temporária, poderá ser retirado quando cessar a
alteração do local da prestação de serviço, mas permanecendo a
transferência manterá o recebimento da referida majoração,
inclusive com base para os cálculos mensais ou rescisórios.
“Cessada a
transferência provisória, cessa o acréscimo, ou seja, não se
integra; mas, enquanto durar seu pagamento, será levado em
consideração (férias, etc); se rescindido o contrato, também”
Valentin Carrion – obra citada ao final.
O adicional de 25% (vinte e
cinco por cento) é acrescido sobre os “salários”,
percebe-se que o legislador transcreveu salários no plural
procurando determinar as várias formas de recebimento, podendo
existir a comissão, gratificação na função, adicionais, e outras
variantes que podem ser entendidas como salários, transformando numa
verdadeira remuneração. É perfeitamente possível, então, admitir
que o empregado receberá 25% sobre suas remunerações
mensais.
Pode ainda avaliar que a
mudança de local não deve trazer prejuízos ao empregado, sendo que
as circunstâncias que permitiam um ganho não podem ser privadas,
como exemplo as horas extras e a comissão, podendo utilizar
uma média aritmédica.
A transferência por si só
gera despesas naturalmente, sendo elas de responsabilidade do
empregador, conforme o exposto no artigo 470 da CLT, essas despesas
são aquelas oriundas com a própria mudança do local (caminhão,
transportadora, montador de móveis, etc.), e não geradas em razão
da mudança (água, luz, aluguel, etc.), aquelas serão integralmente
assumidas pelo empregador, estas conforme acordo.
A transferência do local da
prestação de serviço deve manter um nexo causal com a necessidade
e o empregado, devendo ser provado. A doutrina tem admitido como
necessidade àquela em que o empregador não possui outro empregado
habilitado para a execução da atividade; é também extremamente
importante esclarecer o caráter definitivo ou transitório da
transferência, sendo possível, de forma expressa.
INTERFERÊNCIAS
DURANTE O CONTRATO DE TRABALHO
Se entendermos que a relação
contratual pode ser uma reta contínua, podemos admitir que ela pode
sofrer variações nessa continuidade, não se perderá o vínculo da
relação, mas ela terá falhas ou períodos suspensos ou
interrompidos. Vejamos:
Início
do contratocontinuidade
ininterrupto
Início
do contratocontinuidade
suspensão
ou interrupto
Suspensão ou interrupção na
relação contratual afetam a sua continuidade, produzindo efeitos
nas obrigações e direitos estabelecidos em lei, acordo coletivo ou
contrato. Porém CLT art. 471 garante: “Ao
empregado afastado do emprego são asseguradas, por ocasião de sua
volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido
atribuídas à categoria a que pertencia na empresa”.
Quando há interferências no
contrato, elas são classificadas em dois grupos, sendo que cada
grupo possui característica própria e refletem valores diversos
entre um e outro.
Os
grupos são formados por: Suspensão e Interrupção.
SUSPENSÃO
Devemos
considerar que um empregado tem o seu contrato de trabalho suspenso
quando ele, em regra geral, não recebe nenhuma remuneração por
aquele período o qual ficou afastado de suas atividades. Afastado é
estar impossibilitado de cumprir com suas funções, independente da
origem da impossibilidade se pelo empregador, empregado ou outra
forma. Podemos destacar alguns exemplos:
a) auxílio
doença – a partir do 16º dia – art. 476 CLT;
b) acidente
de trabalho – a partir do 16º dia;
c) aposentadoria
por invalidez - art. 475;
d) faltas
não justificadas;
e) Prestação
de serviço militar – após a confirmação do engajamento até 30
dias após a baixa;
São casos específicos que o
empregador não participa com o empregado no pagamento de seus
salários. Mesmo que o empregado receba valores provenientes de
outras fontes (INSS, Soldo Militar, etc.) não há interferência no
contrato de trabalho.
Exceção
Como exceção podemos tratar
do caso de afastamento maternidade, quando a empregado recebe seus
proventos do INSS e em havendo situação de aborto, o período de
afastamento não altera a continuidade do contrato, tendo-o como
ininterrupto. Art.
131, II da CLT.
INTERRUPÇÃO
A interrupção é diferente.
O empregado se afasta, mas em razão da natureza do afastamento ele
recebe sua remuneração normalmente, como se nada tivesse
acontecido. Normal significa receber como se estivesse trabalhando,
podendo receber antes (como nas férias) ou depois (como os
salários). Assim podemos concluir que há interrupção quando os
salários são pagos normalmente, exemplo:
a) férias;
b) auxílio
doença – 15 primeiros dias;
c) licença
remunerada;
d) descanso
semanal remunerado;
e) licença
maternidade (exceção);
f) ausência
legal. Art.
473 e 430 CLT, entre outros.
É importante entender os
efeitos que a suspensão ou interrupção geram no contrato de
trabalho.
A
lei protege as vantagens adquiridas pela categoria no decorrer do
afastamento, independente da forma, art. 477 da CLT, mas produz
efeitos nos direitos decorrentes da continuidade do contrato, podendo
alterar o direito no décimo terceiro salário, férias, fundo de
garantia por tempo de serviço, aviso prévio, etc. Esses direitos e
suas alterações, por efeito da suspensão ou interrupção, são
tratadas especificamente em cada tópico.
A melhor doutrina entende, que
durante o período de contrato determinado ou experiência, a
suspensão ou interrupção não tem efeito; ou seja, mesmo havendo
afastamento por auxílio doença, por exemplo, o contrato terminará
na data prevista ou determinada pelas partes.
ACIDENTE
DO TRABALHO - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA - A superveniência de
acidente de trabalho no curso do contrato de experiência não dilata
o termo final até a data da alta médica, nem tampouco gera direito
a estabilidade provisória prevista no art. 118, da Lei nº 8.213/91.
O referido dispositivo versa sobre a despedida arbitrária ou sem
justa causa, não se aplicando aos contratos a termo.(TRT 1ª R - RO
20333/96 - 1ª T - Rel. Juiz Eduardo Augusto Costa Pessôa - Julg. em
30.03.1999 - DORJ 20.04.1999)
Se
uma suspensão disciplinar durar mais de 30 dias consecutivos, será
o contrato de trabalho rescindido por culpa do empregador.Art. 474
CLT.
DA ATIVIDADE
ILÍCITA NA RELAÇÃO DE TRABALHO
Na
relação jurídica de trabalho deve-se analisar a atividade
econômica exercida pelo empregador e o objeto da prestação de
serviço do empregado. Com base nessas duas pontuações, não
podemos encontrar em nenhuma delas uma atividade ilícita.
Entende-se
como atividade ilícita, por exemplo, as contravenções penais: casa
de prostíbulo, cambista de jogo do bicho, entre outras.
O
empregado não é obrigado a ter ciência da atividade econômica
desenvolvida pelo seu empregador, mas não pode negar o
desconhecimento da sua própria atividade.
Se
verificado que a atividade econômica é ilícita, e que o empregado
agiu de boa-fé, o contrato é nulo, mas o direito das obrigações
contratual permanece.
Se
verificado que a atividade da empregado é ilícita, teremos um
contrato de trabalho nulo, e a descaracterização do vínculo
trabalhista.
Podemos avaliar algumas
decisões jurisprudenciais:
TRT Acórdão : 02970429270
Turma: 09 Data Julg.: 27/08/1997 Data Pub.: 16/09/1997 Processo :
02960275653 Relator: VALENTIN CARRION Contrato de Trabalho. Atividade
ilegal. Agiotagem. Impossível o reconhecimento de liame
empregatício, quando emerge da prova produzida que o réu
desenvolvia atividade ilícita, da qual o autor se beneficiava
diretamente, pois alega perceber percentagem sobre o montante
negociado
Acórdão : 02930379019 Turma:
08 Data Julg.: 15/03/1993 Data Pub.: 18/11/1993 Processo :
02910081820 Relator: DORA VAZ TREVIÑO ATIVIDADE EMPRESARIAL ILEGAL E
VINCULO DE EMPREGO: "EM SENDO ILEGAL A ATIVIDADE DESEMPENHADA
PELO RECLAMADO, NAO SE RECONHECE VINCULO DE EMPREGO A TRABALHADOR QUE
LHE PRESTE SERVICO."
Se verificado pela autoridade
competente que o trabalho executado pelo menor é prejudicial à sua
saúde, ao seu desenvolvimento físico ou a sua moralidade, poderá
ela obrigá-lo a abandonar o serviço, devendo a respectiva empresa,
quando for o caso, proporcionar ao menor todas as facilidades para
mudar de funções.
Pode, ainda, o responsável
pelo menor pleitear a extinção do contrato de trabalho, se entender
que o trabalho está ou possa acarretar a ele prejuízos de ordem
física ou moral. Art. 407 e 408 da CLT.
CONTRATAÇÃO DE
ESTRANGEIRO
Visando dar proteção ao
mercado de trabalho brasileiro, o legislador passou a regular a
contratação de estrangeiro como empregado, na CLT art. 352 a 367,
Portaria 132/2002 do Ministério do Trabalho e Emprego.
Entre as previsões legais,
instituiu proporção de contratação de estrangeiros nas empresas
regulamentas pela legislação brasileira, sendo certo que a garantia
de trabalhadores brasileiros é de 2/3 (dois terços) do efetivo de
empregados, devendo considerar também o montante da folha de
pagamento que envolve os estrangeiros. Por exemplo: Uma empresa com
900 empregados poderá admitir em seu quadro até 300 empregados
estrangeiros. Se a folha de pagamento somar a quantia de R$
120.000,00, a folha com empregados estrangeiros deverá ser de
no máximo R$ 40.000,00.
Assim, é importante
considerar que os 2/3 (dois terços) permitidos pela legislação
estão relacionados à quantidade de empregados ou ao valor total da
folha, ao fato que se apresentar primeiro.
Fica fora da contagem da
proporcionalidade a função técnica que haja falta de trabalhadores
nacionais , assim determinados pelo Ministério do Trabalho.
A CLT, art. 353, esclarece que
“equiparam-se
aos brasileiros, para os fins deste capítulo, ressalvado o exercício
de profissões reservadas aos brasileiros natos ou aos brasileiros em
geral, os estrangeiros que, residindo no país há mais de dez anos,
tenham cônjuge ou filho brasileiro, e os portugueses”
Em razão do exposto, ficam fora da contagem os referidos empregados
que se enquadrarem nessa norma.
É garantida a isonomia
salarial do empregado brasileiro em função idêntica ao
estrangeiro.
“A pessoa jurídica
interessada na chamada de mão-de-obra estrangeira, em caráter
permanente ou temporário, solicitará autorização de trabalho
junto à Coordenação-Geral de Imigração, órgão do Ministério
do Trabalho e Emprego, mediante preenchimento do requerimento
constante do Anexo I, assinado e encaminhado por seu representante
legal, ou procurador, instruído com os documentos especificados nos
demais Anexos que integram a presente Portaria”.
“O estrangeiro terá o
prazo de 90 (noventa) dias, contados de seu ingresso no País, para
comprovar junto à Coordenação-Geral de Imigração sua inscrição
no PIS/PASEP e no CPF/MF, bem como no Órgão de Classe, quando se
tratar de atividade regulamentada e sujeita à fiscalização do
exercício profissional”.
A referida portaria prevê em
seus anexos um modelo contrato de trabalho que deverá ser seguido,
sendo certo que o prazo é determinado por no máximo dois anos,
podendo ser prorrogado, conforme determina o Decreto nº 86.715/81.
O empregado estrangeiro deve
apresentar a carteira de identidade de estrangeiro devidamente
anotada, CLT art. 359, bem como a CTPS que o identificará, CLT art.
16 inciso IV.
O procedimento de
registro de admissão do empregado estrangeiro
residente é
realizado da mesma forma que os demais, não havendo distinção.
O contrato de trabalho fica
limitado ao período de visto que o estrangeiro temporário
possui, podendo ser determinado, pelo prazo de autorização de
permanência ou indeterminado, para o visto permanente.
Alguns juristas, dentre eles o
celebre Valentin Carrion, destaca a inconstitucionalidade da norma
proporcional para os estrangeiros residentes, por entender que a
proporcionalidade fere o amparo legal instituído na Constituição
Federal.
Constituição Federal, art.
5º, regula o direito de igualdade entre os indivíduos,
inclusive os estrangeiros: “Todos
são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aosestrangeiros
residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade”
E ainda, inciso XIII “é
livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,
atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelece”.
O entendimento não é
passivo, nem a jurisprudência registra com clareza a referida
proporcionalidade, sendo certo que a previsão legal na CLT permanece
e pode ser exigida pelo Ministério do Trabalho através de seus
auditores fiscais.
CONTRATAÇÃO DE DEFICIENTE
FÍSICO
A regulamentação legal da
contratação de deficiente físico é dada por resolução do
Instituto Nacional da Previdência Social – INSS nº 630/98 e Lei
8.213/91 art. 93 - Instrução
Normativa nº 20/2001.
A Constituição Federal ou a CLT não determinam qualquer exigência.
A resolução determina que a
contratação seja proporcional ao quadro de empregados na empresa de
Direito Privado, assim não estão inclusos nessa contagem os
eventuais estagiários, autônomos, sócios, etc.
A legislação em vigor visa
garantir ao deficiente físico e ao empregado reabilitado
possibilidade de ingressar no trabalho, razão pela qual é
socialmente visível a pouca preocupação das empresas, também,
nessa área.
Do exposto, temos a seguinte
tabela:
|
QUANTIDADE
DE EMPREGADOS
|
PROPORÇÃO
|
|
|
|
|
Entre
100 e 200
|
2%
|
|
Entre
201 e 500
|
3%
|
|
Entre
501 e 1.000
|
4%
|
|
Acima
de 1.000
|
5%
|
O controle dessa exigência é
feito pela fiscalização do Ministério do Trabalho e Ministério da
Previdência e Assistência Social.
A dispensa de empregado na
condição estabelecida na resolução, ao final de contrato por
prazo determinado de mais de noventa dias e a imotivada, no contrato
por prazo indeterminado, somente poderá ocorrer após a contratação
de substituto em condição semelhante.
Para o cumprimento da referida
resolução deve ser admitido como pessoa portadora de deficiência
habilitada, aquela não vinculada ao RGPS, que se tenha submetido a
processo de habilitação profissional desenvolvido ou homologado
pelo INSS e beneficiário reabilitado, o segurado e o dependente
vinculados ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, submetidos
a processo de reabilitação profissional desenvolvido ou homologado
pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.
CONTRATAÇÃO DE DEFICIENTE
MENTAL
A pessoa só é
declarada deficiente mental por ato do exercício legal da medicina,
ou seja, médico habilitado que assim o declare.
Uma vez declarado a referida
deficiente, a legislação civil, Código Civil art. 3º inciso II,
menciona a completa incapacidade para o exercício de suas funções
profissionais ou pessoais.
A legislação trabalhista ou
previdenciária não se manifestam quanto à qualquer exigência da
contratação da pessoa portadora de deficiência mental, razão pela
qual é de vinculo particular da empresa.
Porém, caso a empresa resolve
efetivar a contratação com uma pessoa em tais condições, é
necessário atentar a alguns preceitos legais gerais:
a) obter
autorização do médico do trabalho;
b) ser
acompanhado da pessoa legalmente responsável pelo interdito;
c) possibilitar
o trabalho com a efetiva capacidade da pessoa;
d) procurar
orientação na DRT local e avaliar algum impedimento;
e) uma
vez registrado, segue o procedimento padrão dos demais empregados;
f) não
há incentivo fiscal;
g) toda
documentação deve ser assinada juntamente com o responsável pelo
interdito.
CONTRATAÇÃO
DE APOSENTADO
Contratação de aposentado
pode se apresentar à empresa em duas situações:
1ª - já é empregado dessa
empresa e requereu sua aposentadoria;
2ª - é aposentado, e está
para ingressar na empresa.
Dessas duas situações a
legislação preceitua forma diferenciada de tratamento, as quais
passaremos a tratar.
No primeiro caso, a questão
em volta é saber da necessidade em rescindir o contrato do
empregado, assim que o INSS concede a aposentadoria ou manter, sem
alteração alguma, a relação contratual.
A presente questão pode ser
resolvida das duas formas, não há exigência expressa da rescisão
contratual. Assim, pode haver a rescisão, bem como a manutenção
normal do contrato.
A diferença se estabelece no
contexto econômico, pois a rescisão por aposentadoria não exige o
pagamento de aviso prévio e multa de FGTS.
A aposentadoria espontânea
extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a
trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário.
Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período
anterior à aposentadoria (TST, SDI-1, Orientação Jurisprudencial
177).
Ocorrida a rescisão, e
havendo interesse da empresa manter o empregado , basta registra-lo
no dia seguinte à data de afastamento. O contrato que der
continuidade deve ser por período indeterminado, por não preencher
os requisitos necessário o contrato por prazo determinado.
O segundo caso ocorre quando a
empresa resolve contratar uma pessoa já aposentada. Nesse caso não
há restrição legal para os casos de aposentado por idade ou por
tempo de contribuição, havendo sim, perda da aposentadoria para
aquela estabelecida por invalidez, Decreto 3.048/99 art.
48 “O
aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade
terá sua aposentadoria automaticamente cessada, a partir da data do
retorno” ,
e aposentadoria especial também sofre com a restrição, Lei
8.213/91 art. 57 § 8º, a mesma penalidade imposta à anterior.
Ocorrendo a contratação do
aposentado, nenhuma distinção há em relação aos outros
empregados, a lei não estipulou diferença de direitos, obrigações
e deveres. Logo, o registro, o contrato, a remuneração, jornada de
trabalho, férias, desconto previdenciário e imposto de renda, etc,
ocorrem normalmente como os demais empregados.
CONTRATAÇÃO DE
EX-EMPREGADO
As legislações que
definem os procedimentos que as empresas podem usar frente à relação
contratual, não impediram que o empregador possa readmitir um
ex-empregado, porém determinaram algumas observações que
visam a proteção ao direito do empregado e a garantia de segurança
da boa ordem pública, visando inibir procedimentos fraudulentos.
Devemos considerar num
primeiro plano o motivo do desligamento do ex-empregado, é dessa
avaliação que deveremos adotar medidas que possam garantir a boa
contratação.
“No tempo de serviço do
empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda
que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na
empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido
indenização legal ou se aposentado espontaneamente”.
CLT,art. 453.
Podemos, então, definir
algumas situações para análise:
Decisão Judicial:
uma pessoa pode ser readmitida por decisão judicial, esse caso
ocorre quando a pessoa, por diversos motivos, recorre à justiça
para reaver o seu emprego, é comum a recolocação quando da
existência do direito à estabilidade, onde o Juiz define pela
readmissão. Os direitos recebidos então por rescisão passam a ser
considerados adiantamentos das verbas que vencerão.
Pedido de Demissão:
a pessoa pede sua demissão e é readmitido,logo passa a contar novo
período, e os valores recebidos anteriormente são tidos como
adiantados. Uma observação a ser levada em conta é sobre as
férias, pois se não readmitido dentro de 60 (sessenta) dias após o
desligamento, ele perde o período aquisitivo anterior, CLT, art.
133, I. O Tribunal Superior do Trabalho criou a Súmula 138 “Em
caso de readmissão, conta-se a favor do empregado o período de
serviço anterior encerrado com a saída espontânea”
Dispensa
sem Justa Causa:
a pessoa é readmitida, mas já recebeu suas verbas rescisórias,
passando a ter um novo contrato. É possível admitir que nesse caso
o contrato de trabalho se iniciará a prazo indeterminado, e não
como experiência; salvo, se admitido em novas funções. Pois o
contrato de experiência tem função de conhecer as habilidades do
profissional, a qual, no presente caso, já é conhecida. O
Ministério do Trabalho, procurando dar proteção ao sistema legal
de FGTS, determinou em Portaria nº 384/92 que se a readmissão
ocorrer em 90 (noventa) dias do desligamento, será tida como
fraudulenta frente ao FGTS, pois nesse caso pode se considerar que
houve participação da empresa no objetivo de auxiliar o
ex-empregado no saque de FGTS; assim, é importante, evitar a
readmissão nesse período se o desligamento ocorreu com saque de
FGTS.
