1º ROTEIRO DE AULA - ADMINISTRAÇÃO - 5º, 6º e 7º PERÍODOS – ÓRGÃOS E AGENTES PÚBLICOS

1º ROTEIRO DE AULA - ADMINISTRAÇÃO – ÓRGÃOS E AGENTES PÚBLICOS

ÓRGÃOS PÚBLICOS

Órgãos Públicos são unidades integrantes da estrutura de uma mesma pessoa jurídica nas quais são agrupadas competências a serem exercidas por meio de agentes públicos. Na clássica definição de Hely Lopes Meirelles, órgãos públicos são centros de competência instruídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem.

As teorias que descreveremos sucintamente a seguir têm, ou tiveram, o intuito de explicar ou de justificar a atribuição ao Estado, e às pessoas jurídicas de de direito público em geral, dos atos das pessoas naturais que agem em nome deles, uma vez que pessoas jurídicas não possuem vontade própria. É fundamental essa atribuição para que se estabeleça a presunção de que o ato foi praticado em nome do Estado. Assim, embora o ato tenha sido efetivamente executado por uma pessoa física (o agente público), a legitimidade de tal ato e a responsabilidade pelas consequências dele decorrentes são do Estado, o qual responde pela atuação de seus agentes (quando estes atuam na qualidade de agentes públicos).

TEORIA DO MANDATO

Por esta teoria, que toma por base um instituto típico do Direito Privado, a relação entre o Estado e seus agentes públicos teria por base o contrato de mandato.

Mandato, para o Direito Privado, é o contrato mediante o qual uma pessoa, o mandante, outorga poderes a outra, o mandatário, para que este execute determinados atos em nome do mandante e sob a responsabilidade deste. O instrumento do contrato de mandato é a procuração.

Assim, o agente, pessoa física, seria o mandatário da pessoa jurídica, agindo em seu nome e sob a responsabilidade dela, em razão de outorga específica de poderes.

A principal crítica a esta teoria decorre da impossibilidade lógica de o Estado, que não possui vontade própria, outorgar o mandato. Não se responde assim, à questão: quem outorgou o mandato ao agente público?

Outro ponto extremamente importante e não solucionado pela teoria diz respeito à responsabilização do Estado quando o mandatário exorbitasse dos limites da procuração. Se fosse adotada a disciplina jurídica delineada para o instituto do mandato no Direito Privado, o Estado não responderia perante terceiros quando o mandatário agisse com excesso de poderes, ou seja, além das atribuições a ele conferidas.

TEORIA DA REPRESENTAÇÃO

Pela teoria da representação, o agente público seria equiparado ao representante das pessoas incapazes (incapacidade civil, como a do menor de idade). O agente seria uma espécie de tutor ou curador do Estado, que o representaria nos atos que necessitasse praticar.

Como enfatiza Hely Lopes Meirelles, entretanto, é inconcebível que o incapaz outorgue validamente a sua própria representação.

Maria Sylvia Di Pietro cita como principais críticas a esta teoria:

a) equiparar a pessoa jurídica ao incapaz;

b) quando o representante ultrapassasse os poderes da representação o Estado não responderia por esses atos perante terceiros prejudicados;

TEORIA DO ÓRGÃO

Por esta teoria, amplamente adotada por nossa doutrina e jurisprudência, presume-se que a pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio dos órgãos, que são partes integrantes da própria estrutura da pessoa jurídica, de tal modo que, quando os agentes que atuam nestes órgãos manifestam sua vontade, considera-se que esta foi manifestada pelo próprio Estado.

Fala-se em imputação (e não representação) da atuação do agente, pessoa natural, à pessoa jurídica.

Maria Sylvia Di Pietro explica que essa teoria é utilizada para justificar a validade dos atos praticados por funcionário de fato, pois considera que o ato por ele praticado é ato do órgão, imputável, portanto, à Administração.

Nesse sentido, deve-se notar que não é qualquer ato que será imputado ao Estado, é necessário que o ato revista-se, ao menos, de aparência de ato jurídico legítimo e seja praticado por alguém que deva presumir ser um agente público (teoria da aparência). Fora desses casos, o ato não será considerado ato do Estado.

Assim, para que se possa haver a imputação, a pessoa que pratica o ato administrativo deve fazê-lo em uma situação tal que leve o cidadão comum a presumir regular sua atuação. O cidadão comum não tem como verificar se o agente público está atuando dentro de sua esfera de competência, ou mesmo se aquela pessoa que se apresenta a ele, com toda aparência de um servidor público, foi regularmente investida em seu cargo. Além disso, o destinatário do serviço ou do ato público, deve estar de boa-fé, ou seja, deve desconhecer a irregularidade que inquina a atuação do agente funcionário de fato.

AGENTES PÚBLICOS

Considera-se agente público toda pessoa física que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, concurso público, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública.

A expressão agente público, tem sentido amplo, englobando todos os indivíduos que, a qualquer título, exercem uma função pública, remunerada ou gratuita, permanente ou transitória, política ou meramente administrativa, como prepostos do Estado.

O agente público é a pessoa natural mediante a qual o Estado se faz presente. O agente manifesta uma vontade que, afinal, é imputada ao próprio Estado. Agentes públicos são, portanto, todas as pessoas físicas que manifestam, por algum tipo de vínculo, a vontade do Estado, nas três esferas de Governo (União, Estados/Distrito Federal e Municípios), nos três Poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário).

Servidor Público, em seu sentido estrito, é expressão utilizada para identificar aqueles agentes que mantêm relação funcional com o Estado em regime estatutário (legal). São titulares de cargos públicos, efetivos ou em comissão, sempre sujeitos a regime jurídico de direito público.

CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS

Adotaremos a classificação proposta por Hely Lopes Meirelles. Para o referido autor, os agentes públicos são classificados em cinco grandes grupos, a saber:

a) agentes políticos;

b) agentes administrativos;

c) agentes honoríficos;

d) agentes delegados;

e) agentes credenciados;

AGENTES POLÍTICOS

Os agentes políticos são os integrantes dos mais altos escalões do Poder Público, aos quais incumbe a elaboração das diretrizes de atuação governamental, e as funções de direção, orientação e supervisão geral da Administração Pública.

São agentes políticos os chefes do Executivo (Presidente da República, governadores e prefeitos), seus auxiliares imediatos (ministros, secretários estaduais e municipais) e os membros do Poder Legislativo (senadores, deputados e vereadores). Alguns autores enquadram, também, como agentes políticos os membros da magistratura (juízes, desembargadores e ministros de tribunais superiores) e os membros do Ministério Público (promotores de justiça e procuradores da República).

Os agentes políticos possuem certas prerrogativas, hauridas diretamente da Constituição, que os distinguem dos demais agentes públicos. Essas prerrogativas não são privilégios pessoais, mas sim garantias necessárias para o regular exercício de suas relevantes funções. Sem tais prerrogativas, os agentes políticos não teriam plena liberdade para a tomada de suas decisões governamentais, em face do temor de serem responsabilizados segundo as regras comuns da culpa civil, aplicáveis aos demais agentes públicos.

AGENTES ADMINISTRATIVOS

Os agentes administrativos são todos aqueles que exercem uma atividade pública de natureza profissional e remunerada, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico estabelecido pelo ente federado ao qual pertencem. São os ocupantes de cargos públicos, de empregos públicos e de funções públicas nas diversas unidades da Federação, nos três poderes, podendo ainda ser assim classificados:

a) servidores públicos: são os agentes administrativos sujeitos a regime jurídicos estatutário (isto é, de natureza legal, e não contratual), titulares de cargos públicos de provimento efetivo e de provimento em comissão.

b) empregados públicos: são os ocupantes de empregos públicos, sujeitos a regime jurídico contratual (em regra, são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, chamados, por isso, de “celetistas”)

c) temporários: são os contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do artigo 37, IX, da Constituição Federal, seu regime é contratual, mas eles são meros exercedores de funções públicas as quais não corresponde nem cargo nem emprego público.

O artigo 37, IX, da CF, assim dispõe:

“a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;”

d) agentes honoríficos: são cidadãos requisitados ou designados para, transitoriamente, colaborarem com o Estado mediante a prestação de serviços específicos, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional. Não possuem qualquer vínculo profissional com a Administração Pública (são apenas considerados “funcionários públicos” para fins penais) e usualmente atuam sem remuneração. São os jurados, os mesários eleitorais, os membros dos Conselhos Tutelares criados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e outros dessa natureza.

e) agentes delegados: são particulares que recebem a incumbência de exercer determinada atividade, obra ou serviço público e o fazem em nome próprio, por sua conta e risco, sob a permanente fiscalização do poder delegante. Evidentemente, não são servidores públicos, não atuam em nome do Estado, mas apenas colaboram com o Poder Público. Sujeitam-se, porém, no exercício da atividade delegada, à responsabilidade civil objetiva (artigo 37, parágrafo 6º, CF). Enquadram-se como “funcionários públicos” para fins penais (artigo 327, CP). São os concessionários e permissionários de serviços públicos, os leiloeiros, os tradutores públicos, entre outros.

O artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal diz:

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

O artigo 327, do Código Penal, também dispõe:

“Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Alterado pela L-009.983-2000)

§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Acrescentado pela L-006.799-1980)”

f) agentes credenciados: na definição de Hely Lopes Meirelles, “são os que recebem a incumbência da Administração para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante”. Seria exemplo a atribuição a alguma pessoa da tarefa de representar o Brasil em determinado evento internacional (um artista consagrado que fosse incumbido de oficialmente representar o Brasil em um congresso internacional). Também são considerados “funcionários públicos” para fins penais.

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os princípios fundamentais orientadores de toda a atividade da Administração Pública encontram-se, explícita ou implicitamente, no texto da Constituição Federal de 1988. Muitas leis citam ou enumeram princípios administrativos; todos, evidentemente, encontram-se expressos ou são decorrência lógica das disposições constitucionais referentes à atuação da Administração Pública em geral.

Dentre os princípios norteadores da atividade administrativa, avultam em importância aqueles expressos no caput do artigo 37 da Constituição. Após a promulgação da Emenda Constitucional n.º 19/1998, cinco passaram a ser esses princípios explícitos, a saber: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (este último acrescentado pela emenda referida).

A Lei 9784/1999, que trata dos processos administrativos no âmbito federal, também incluiu, em seu artigo 2º, a eficiência no rol dos princípios que informam a Administração Pública, juntamente com os princípios da legalidade, da finalidade, da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade, da ampla defesa, do contraditório, da segurança jurídica e do interesse público.

Os princípios são as ideias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele um sentido lógico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada compreensão de sua estrutura.

PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

O princípio da supremacia do interesse público é característico do regime de direito público e, decorre dele que, existindo conflito entre o interesse público e o interesse particular, deverá prevalecer o primeiro, (interesse público) tutelado pelo Estado, respeitados, entretanto, os direitos e garantias individuais expressos na Constituição Federal, ou dela decorrentes.

PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO

Do princípio da indisponibilidade do interesse público derivam todas as restrições especiais impostas à atividade administrativa. Tais restrições decorrem, exatamente, do fato de não ser a Administração Pública “dona” da coisa pública, e sim mera gestora de bens e interesses alheios (públicos, isto é, do povo).

Não se admite, por exemplo, que a Administração Pública renuncie ao recebimento de receitas devidas ao Estado, como multas, tributos, tarifas, salvo se houver enquadramento em alguma hipótese de renúncia expressamente prevista em lei (por exemplo, remissões, transações); essas receitas são receitas públicas, logo, só a lei pode dispensar sua exigência.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O princípio da legalidade é o postulado basilar de todos os Estados de Direito. A formulação mais genérica deste princípio encontra-se no inciso II do artigo 5º da Constituição, artigo no qual se inserem alguns dos mais importantes direitos e garantias fundamentais de nosso ordenamento. Lemos, no citado dispositivo, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Assim, qualquer ato praticado e realizado pela Administração Pública, deve, necessariamente, estar previamente, amparada em lei.

PRINCÍPIO DA MORALIDADE

O princípio da moralidade torna jurídica a exigência ética dos agentes da Administração Pública. A denominada moral administrativa difere da moral comum, justamente por ser jurídica e pela possibilidade de invalidação dos atos administrativos que sejam praticados com inobservância deste princípio.

A moral administrativa liga-se à ideia de probidade e de boa-fé. Para atuar observando a moral administrativa não basta ao agente cumprir formalmente a lei na frieza de sua letra. É necessário que se atenda à letra e ao espírito da lei, que ao legal junte-se o ético. Por esta razão, muitos autores afirmam que o princípio da moralidade complementa, ou torna mais efetivo, materialmente, o princípio da legalidade.

PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

O princípio da impessoalidade traduz a ideia de que toda atuação da Administração deve visar ao interesse público, deve ter como finalidade a satisfação do interesse público.

Portanto, a impessoalidade da atuação administrativa impede, que o ato administrativo seja praticado visando a interesses do agente ou de terceiros, devendo ater-se à vontade da lei, comando geral e abstrato em essência. Dessa forma, ela impede perseguições ou favorecimentos, discriminações benéficas ou prejudiciais aos administrados. Qualquer ato praticado com objetivo diverso da satisfação do interesse público será nulo por desvio de finalidade.

PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

O princípio da publicidade não está ligada a validade do ato, mas à sua eficácia, isto é, quando não publicado, o ato não está apto a produzir efeitos.

Evidentemente, em um Estado de Direito, é inconcebível a existência de atos sigilosos ou confidenciais que pretendam incidir sobre a esfera jurídica dos atos administrados, criando, restringindo ou extinguindo direitos, ou que onerem o patrimônio público.

PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

A emenda 19/1998 incluiu a eficiência como princípio expresso, no caput do artigo 37 da Constituição Federal. Os controles a que está sujeita a Administração Pública, e os métodos de gestão que utiliza, acarretam morosidade, desperdícios, baixa produtividade, enfim, grande ineficiência, em comparação com a administração de empreendimentos privados. Propõem, dessa forma, que a Administração Pública aproxime-se o mais possível da administração das empresas do setor privado. Esse modelo de Administração Pública, em que se privilegia a aferição de resultados, com ampliação de autonomia dos entes administrativos e redução dos controles de atividades-meio, identifica-se com a noção de administração gerencial, e tem como postulado central exatamente o princípio da eficiência.

O objetivo do princípio da eficiência é assegurar que os serviços públicos sejam prestados com adequação às necessidades da sociedade que os custeia.

PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE

Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade não se encontram expressos no texto constitucional. São eles, princípios gerais de Direito, aplicáveis a praticamente todos os ramos da ciência jurídica.

Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade vêm sendo seguidamente utilizados pelo Supremo Tribunal Federal no controle de constitucionalidade de leis.

No Direito Administrativo, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade encontram aplicação especialmente no controle de atos discricionários que impliquem restrição ou condicionamento a direitos dos administrados ou imposições de sanções administrativas.

Embora, os 02 princípios sejam bem semelhantes, podemos associar o princípio da razoabilidade às análises de adequação e de necessidade do ato ou da atuação da Administração Pública, sendo necessário que os meios empregados pela Administração sejam adequados à consecução do fim almejado e que sua utilização, especialmente quando se trate de medidas restritivas ou punitivas, seja realmente necessária.

O Princípio da Proporcionalidade, conhecido também, como “princípio da proibição de excesso”, representa em verdade, uma das vertentes do princípio da razoabilidade. Isso porque a razoabilidade exige, entre outros aspectos, que haja proporcionalidade entre os meios utilizados pelo administrador público e os fins que ele pretende alcançar.

Tal princípio proíbe que a Administração restrinja os direitos do particular além do que caberia, do que seria necessário, pois impor medidas com intensidade ou extensão desnecessárias, induz à ilegalidade do ato, por abuso de poder.

PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA

O Princípio da autotutela possibilita à administração pública controlar seus próprios atos, apreciando-os quanto ao mérito e quanto à legalidade.

Tal princípio instrumenta a Administração para a revisão de seus próprios atos, consubstanciando um meio adicional de controle da atuação da Administração Pública, e no que respeita ao controle de legalidade, reduzindo o congestionamento do Poder Judiciário.

Esse princípio está consagrado na Súmula 473 do STF, que assim diz:

“A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”

PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

O Princípio da continuidade dos serviços públicos é um princípio implícito, decorrente do regime de direito público.

Os serviços públicos, como seu nome indica, são prestados no interesse da coletividade, sob regime de direito público. Por esse motivo, sua prestação deve ser adequada, não podendo sofrer interrupções. A interrupção de um serviço público prejudica toda a coletividade, que dele depende para a satisfação de seus interesses e necessidades.

A aplicação desse princípio implica restrição a determinados direitos dos prestadores de serviços públicos e dos agentes envolvidos em uma prestação.

Importante – Uma peculiaridade do princípio da continuidade dos serviços públicos é que sua observância é obrigatória não só para toda a Administração Pública, mas também para os particulares que sejam incumbidos da prestação de serviços públicos sob regime de delegação (autorizadas de serviços públicos).

Outro fator importante a ser lembrado, é a impossibilidade do particular prestador de serviço público por delegação interromper sua prestação, mesmo que o poder concedente descumpra os termos do contrato que tenha celebrado com ele. No caso da prestação de serviços públicos, o particular prejudicado pela Administração Pública somente poderá rescindir o contrato mediante sentença judicial transitada em julgado (art. 39, parágrafo único, Lei n.º 8.987/1995).