Matéria Prova N1 parte II-II

O Problema das Fontes do Direito. Fontes Formais e Materiais. Perspectiva Filosófica, Sociológica e Jurídica.

Prof. Hugo Antunes Rodrigues1

O estudo das espécies de normas jurídicas está estreitamente vinculada ao problema das fontes do direito.
De que fontes provém o direito positivo de uma nação?
Das leis escritas, promulgadas solenemente pelo Estado? Dos usos e costumes? Das decisões dos tribunais? Da elaboração espontânea das instituições sociais e dos organismos autônomos? Da reflexão dos juristas? Das exigências da justiça e dos demais princípios fundamentais do direito? Da natureza humana? Dos fatores políticos, históricos, geográficos, morais, religiosos que acompanham a vida da sociedade?
É fácil evitar de modo simplista o problema das fontes da ordem jurídica, afirmando, dogmaticamente, que o Estado é a fonte única do Direito.
É essa umas das posições do positivismo jurídico, que tende a reduzir o direito a uma série de ordens emanadas do Estado, buscando encontrar as fontes da ordem jurídica unicamente nas normas elaboradas ou aprovadas formalizadamente pelos órgãos do poder público.
Na realidade, a questão é bem mais complexa, o problema das fontes do direito positivo, constitui o problema crucial de toda reflexão jurídica, é ainda o ponto central da filosofia do Direito e para ele converge toda a complexidade de seus temas.
Assim, pergunta-se: O que se entende por fontes do direito? Qual é o seu conceito?
Fontes do Direito é uma expressão figurada ou, se quisermos, um caso de analogia metafórica. Em sentido próprio, fonte é o ponto em que surge um ponto de água. É o lugar em que ele passa do subsolo à superfície, do invisível ao visível. De certa forma, a fonte é o próprio curso de água no ponto de transição entre duas situações. É sua primeira aparição na superfície da terra.
Procurar a fonte de uma regra jurídica, significa o ponto em que ela saiu das profundezas da vida social para aparecer na superfície do direito. Posso citar como exemplo, que a obrigação do serviço militar tem sua fonte na Constituição Federal.
Os autores costumam distinguir as fontes formais, isto é, os fatos que dão a uma regra o caráter de direito positivo e obrigatório, das fontes materiais, representadas pelos elementos que concorrem para a formação do conteúdo ou matéria da norma jurídica.
Como exemplo de fontes formais do direito, indicam-se tradicionalmente:

1. A Legislação;
2. O costume jurídico;
3. A jurisprudência;
4. A doutrina.

Como exemplo de fontes materiais do direito, podem ser mencionados:

1. A realidade social, isto é o conjunto de fatos sociais que contribuem para a formação do conteúdo do direito;
2. Os valores que o direito procura realizar, fundamentalmente sintetizados no conceito amplo da justiça;

Independentemente de se tratar de fonte formal ou material, é necessário examinar as fontes sob o aspecto filosófico, sociológico e jurídico.

1. Filosófico – Consiste em dizer que o direito tem sua fonte essencial na natureza humana e é interpretada com sentido amplo, analisando a essência e os valores, indicando a mais elevada verdade ética nas relações entre indivíduos;

2. Sociológico – Consiste em um sentido menos amplo e tem sua fonte na produtividade das consciências individuais e se traduz por uma série de atos de pensamento e de vontade, que se relacionam necessariamente no terreno da experiência e dão lugar assim, a um fenômeno positivo, é a própria forma da vida social, a maneira própria de agir dos seres que tem uma vida em comum;

3. Jurídicas – Consiste em regras da vida em comum, correspondentes a vontade social preponderante, podendo ser expressa de diversas maneiras, como por exemplo, assembléias do povo, decisões dos magistrados (estado);