1º ROTEIRO DE AULA – IED II - 2º PERÍODO DIREITO – O DIREITO NO QUADRA DAS CIÊNCIAS

1º ROTEIRO DE AULA – IED II - 2º PERÍODO DIREITO – O DIREITO NO QUADRA DAS CIÊNCIAS

A TEORIA NO DIREITO

Existe inegavelmente uma “teoria” do direito. Quaisquer instituições jurídicas podem ser estudadas teoricamente. Há uma teoria do Estado, dos contratos, da propriedade, da empresa etc. Há, igualmente, a teoria do Direito Civil, do Direito Comercial, uma Teoria Geral do Direito etc. São dessa natureza, também, os estudos sobre o homem e seu comportamento no meio social, os estudos do meio físico e geográfico, da história, dos costumes, das instituições.

Com razão escreveu Brethe de la Gressaye: “O jurista deve levar em conta os fatos resultantes das relações sociais, que são a própria matéria do Direito. Essa realidade é essencialmente concreta e, por consequência, contingente e variável. Sob esse aspecto os fatos sociais se aproximam dos fatos físicos. Têm causas e estão sujeitos a leis semelhantes às causas e às leis da ordem física. Esse elemento experimental constitui o objeto de uma ciência positiva, a Sociologia jurídica, que estuda a realidade social do Direito”.

De ordem teórica ou especulativa são também, os estudos sobre a estrutura social e os diversos institutos que constituem a realidade social do Direito.

A teoria do direito, diz Kelsen, quer única e exclusivamente conhecer seu objeto.

O NATURALISMO JURÍDICO

No estudo teórico do direito, as concepções naturalistas o reduzem a uma realidade exclusivamente natural ou física.

Dentro de sua concepção geral – redução do direito a simples fenômeno natural – as correntes naturalistas apresentam diferentes tendências, que divergem na caracterização da realidade jurídica e social, sendo elas:

a) as correntes “fisicistas” - reduzem essa realidade a fenômenos propriamente físicos e mecânicos;

b) as correntes “biologistas” - procuram reduzir a realidade social a elementos de ordem biológica;

100. as correntes “psicológicas” - tendem a explicar a vida social através de fenômenos psicológicos;

500. as correntes “sociologistas” - o fato social não se reduz a fatos correntes sociologistas, psicológicos, biológicos e etc, os fatos sociais, não são simples produtos de consciências individuais, mas o resultado de uma consciência coletiva, distinta das consciências subjetivas.

A TÉCNICA NO DIREITO

A Técnica se caracteriza como um conjunto de normas destinadas à efetiva realização do direito em determinado meio social. Ou, como diz Pontes de Miranda, o “conjunto de meios para procurar e fixar as regras jurídicas ou interpretá-las e aplicá-las”

Existirão no campo do direito elementos de ordem técnica? Será o direito uma técnica?

Nessa linha de raciocínio, a aprendemos com a técnica que ela consiste em saber fazer corretamente alguma coisa ou simplesmente, agir corretamente. Há algumas técnicas importantes que abordarei abaixo:

a) Técnica Legislativa – É uma técnica de elaboração das normas jurídicas, que inclui todo o processo de feitura das leis, desde a apresentação do projeto, sua redação, discussão, aprovação, até sua sanção e publicação;

b) Técnica de Interpretação das leis – conhecida como hermenêutica jurídica, defendida por Carlos Maximiliano como sendo o “estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do direito”

100. Técnica de aplicação do direito – é uma técnica de aplicação das normas jurídicas aos casos concretos, essa aplicação pressupõe a interpretação, mas não se confunde com ela; “aplicar o direito” significa enquadrar um caso concreto na regra ou norma jurídica adequada, o que pressupõe o conhecimento do sentido e alcance da norma jurídica e, portanto, sua interpretação; a aplicação é a operação final.

A ÉTICA E O DIREITO – O DIREITO COMO CIÊNCIA NORMATIVA ÉTICA

O direito pode ser considerado sob a tríplice perspectiva de teoria, técnica e ética. A finalidade do direito não é o simples conhecimento teórico da realidade jurídica, embora esse conhecimento seja importante. Não é também a formulação de quaisquer regras técnicas, eficazes e úteis, apesar da grande importância da técnica. A finalidade do direito é dirigir a conduta humana na vida social. É ordenar a convivência de pessoas humanas. É dar normas ao agir do indivíduo, para que cada pessoa tenha o que lhe é devido.

1º ROTEIRO DE AULA - ADMINISTRAÇÃO - 5º, 6º e 7º PERÍODOS – ÓRGÃOS E AGENTES PÚBLICOS

1º ROTEIRO DE AULA - ADMINISTRAÇÃO – ÓRGÃOS E AGENTES PÚBLICOS

ÓRGÃOS PÚBLICOS

Órgãos Públicos são unidades integrantes da estrutura de uma mesma pessoa jurídica nas quais são agrupadas competências a serem exercidas por meio de agentes públicos. Na clássica definição de Hely Lopes Meirelles, órgãos públicos são centros de competência instruídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem.

As teorias que descreveremos sucintamente a seguir têm, ou tiveram, o intuito de explicar ou de justificar a atribuição ao Estado, e às pessoas jurídicas de de direito público em geral, dos atos das pessoas naturais que agem em nome deles, uma vez que pessoas jurídicas não possuem vontade própria. É fundamental essa atribuição para que se estabeleça a presunção de que o ato foi praticado em nome do Estado. Assim, embora o ato tenha sido efetivamente executado por uma pessoa física (o agente público), a legitimidade de tal ato e a responsabilidade pelas consequências dele decorrentes são do Estado, o qual responde pela atuação de seus agentes (quando estes atuam na qualidade de agentes públicos).

TEORIA DO MANDATO

Por esta teoria, que toma por base um instituto típico do Direito Privado, a relação entre o Estado e seus agentes públicos teria por base o contrato de mandato.

Mandato, para o Direito Privado, é o contrato mediante o qual uma pessoa, o mandante, outorga poderes a outra, o mandatário, para que este execute determinados atos em nome do mandante e sob a responsabilidade deste. O instrumento do contrato de mandato é a procuração.

Assim, o agente, pessoa física, seria o mandatário da pessoa jurídica, agindo em seu nome e sob a responsabilidade dela, em razão de outorga específica de poderes.

A principal crítica a esta teoria decorre da impossibilidade lógica de o Estado, que não possui vontade própria, outorgar o mandato. Não se responde assim, à questão: quem outorgou o mandato ao agente público?

Outro ponto extremamente importante e não solucionado pela teoria diz respeito à responsabilização do Estado quando o mandatário exorbitasse dos limites da procuração. Se fosse adotada a disciplina jurídica delineada para o instituto do mandato no Direito Privado, o Estado não responderia perante terceiros quando o mandatário agisse com excesso de poderes, ou seja, além das atribuições a ele conferidas.

TEORIA DA REPRESENTAÇÃO

Pela teoria da representação, o agente público seria equiparado ao representante das pessoas incapazes (incapacidade civil, como a do menor de idade). O agente seria uma espécie de tutor ou curador do Estado, que o representaria nos atos que necessitasse praticar.

Como enfatiza Hely Lopes Meirelles, entretanto, é inconcebível que o incapaz outorgue validamente a sua própria representação.

Maria Sylvia Di Pietro cita como principais críticas a esta teoria:

a) equiparar a pessoa jurídica ao incapaz;

b) quando o representante ultrapassasse os poderes da representação o Estado não responderia por esses atos perante terceiros prejudicados;

TEORIA DO ÓRGÃO

Por esta teoria, amplamente adotada por nossa doutrina e jurisprudência, presume-se que a pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio dos órgãos, que são partes integrantes da própria estrutura da pessoa jurídica, de tal modo que, quando os agentes que atuam nestes órgãos manifestam sua vontade, considera-se que esta foi manifestada pelo próprio Estado.

Fala-se em imputação (e não representação) da atuação do agente, pessoa natural, à pessoa jurídica.

Maria Sylvia Di Pietro explica que essa teoria é utilizada para justificar a validade dos atos praticados por funcionário de fato, pois considera que o ato por ele praticado é ato do órgão, imputável, portanto, à Administração.

Nesse sentido, deve-se notar que não é qualquer ato que será imputado ao Estado, é necessário que o ato revista-se, ao menos, de aparência de ato jurídico legítimo e seja praticado por alguém que deva presumir ser um agente público (teoria da aparência). Fora desses casos, o ato não será considerado ato do Estado.

Assim, para que se possa haver a imputação, a pessoa que pratica o ato administrativo deve fazê-lo em uma situação tal que leve o cidadão comum a presumir regular sua atuação. O cidadão comum não tem como verificar se o agente público está atuando dentro de sua esfera de competência, ou mesmo se aquela pessoa que se apresenta a ele, com toda aparência de um servidor público, foi regularmente investida em seu cargo. Além disso, o destinatário do serviço ou do ato público, deve estar de boa-fé, ou seja, deve desconhecer a irregularidade que inquina a atuação do agente funcionário de fato.

AGENTES PÚBLICOS

Considera-se agente público toda pessoa física que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, concurso público, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública.

A expressão agente público, tem sentido amplo, englobando todos os indivíduos que, a qualquer título, exercem uma função pública, remunerada ou gratuita, permanente ou transitória, política ou meramente administrativa, como prepostos do Estado.

O agente público é a pessoa natural mediante a qual o Estado se faz presente. O agente manifesta uma vontade que, afinal, é imputada ao próprio Estado. Agentes públicos são, portanto, todas as pessoas físicas que manifestam, por algum tipo de vínculo, a vontade do Estado, nas três esferas de Governo (União, Estados/Distrito Federal e Municípios), nos três Poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário).

Servidor Público, em seu sentido estrito, é expressão utilizada para identificar aqueles agentes que mantêm relação funcional com o Estado em regime estatutário (legal). São titulares de cargos públicos, efetivos ou em comissão, sempre sujeitos a regime jurídico de direito público.

CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS

Adotaremos a classificação proposta por Hely Lopes Meirelles. Para o referido autor, os agentes públicos são classificados em cinco grandes grupos, a saber:

a) agentes políticos;

b) agentes administrativos;

c) agentes honoríficos;

d) agentes delegados;

e) agentes credenciados;

AGENTES POLÍTICOS

Os agentes políticos são os integrantes dos mais altos escalões do Poder Público, aos quais incumbe a elaboração das diretrizes de atuação governamental, e as funções de direção, orientação e supervisão geral da Administração Pública.

São agentes políticos os chefes do Executivo (Presidente da República, governadores e prefeitos), seus auxiliares imediatos (ministros, secretários estaduais e municipais) e os membros do Poder Legislativo (senadores, deputados e vereadores). Alguns autores enquadram, também, como agentes políticos os membros da magistratura (juízes, desembargadores e ministros de tribunais superiores) e os membros do Ministério Público (promotores de justiça e procuradores da República).

Os agentes políticos possuem certas prerrogativas, hauridas diretamente da Constituição, que os distinguem dos demais agentes públicos. Essas prerrogativas não são privilégios pessoais, mas sim garantias necessárias para o regular exercício de suas relevantes funções. Sem tais prerrogativas, os agentes políticos não teriam plena liberdade para a tomada de suas decisões governamentais, em face do temor de serem responsabilizados segundo as regras comuns da culpa civil, aplicáveis aos demais agentes públicos.

AGENTES ADMINISTRATIVOS

Os agentes administrativos são todos aqueles que exercem uma atividade pública de natureza profissional e remunerada, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico estabelecido pelo ente federado ao qual pertencem. São os ocupantes de cargos públicos, de empregos públicos e de funções públicas nas diversas unidades da Federação, nos três poderes, podendo ainda ser assim classificados:

a) servidores públicos: são os agentes administrativos sujeitos a regime jurídicos estatutário (isto é, de natureza legal, e não contratual), titulares de cargos públicos de provimento efetivo e de provimento em comissão.

b) empregados públicos: são os ocupantes de empregos públicos, sujeitos a regime jurídico contratual (em regra, são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, chamados, por isso, de “celetistas”)

c) temporários: são os contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do artigo 37, IX, da Constituição Federal, seu regime é contratual, mas eles são meros exercedores de funções públicas as quais não corresponde nem cargo nem emprego público.

O artigo 37, IX, da CF, assim dispõe:

“a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;”

d) agentes honoríficos: são cidadãos requisitados ou designados para, transitoriamente, colaborarem com o Estado mediante a prestação de serviços específicos, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional. Não possuem qualquer vínculo profissional com a Administração Pública (são apenas considerados “funcionários públicos” para fins penais) e usualmente atuam sem remuneração. São os jurados, os mesários eleitorais, os membros dos Conselhos Tutelares criados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e outros dessa natureza.

e) agentes delegados: são particulares que recebem a incumbência de exercer determinada atividade, obra ou serviço público e o fazem em nome próprio, por sua conta e risco, sob a permanente fiscalização do poder delegante. Evidentemente, não são servidores públicos, não atuam em nome do Estado, mas apenas colaboram com o Poder Público. Sujeitam-se, porém, no exercício da atividade delegada, à responsabilidade civil objetiva (artigo 37, parágrafo 6º, CF). Enquadram-se como “funcionários públicos” para fins penais (artigo 327, CP). São os concessionários e permissionários de serviços públicos, os leiloeiros, os tradutores públicos, entre outros.

O artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal diz:

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

O artigo 327, do Código Penal, também dispõe:

“Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Alterado pela L-009.983-2000)

§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Acrescentado pela L-006.799-1980)”

f) agentes credenciados: na definição de Hely Lopes Meirelles, “são os que recebem a incumbência da Administração para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante”. Seria exemplo a atribuição a alguma pessoa da tarefa de representar o Brasil em determinado evento internacional (um artista consagrado que fosse incumbido de oficialmente representar o Brasil em um congresso internacional). Também são considerados “funcionários públicos” para fins penais.

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os princípios fundamentais orientadores de toda a atividade da Administração Pública encontram-se, explícita ou implicitamente, no texto da Constituição Federal de 1988. Muitas leis citam ou enumeram princípios administrativos; todos, evidentemente, encontram-se expressos ou são decorrência lógica das disposições constitucionais referentes à atuação da Administração Pública em geral.

Dentre os princípios norteadores da atividade administrativa, avultam em importância aqueles expressos no caput do artigo 37 da Constituição. Após a promulgação da Emenda Constitucional n.º 19/1998, cinco passaram a ser esses princípios explícitos, a saber: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (este último acrescentado pela emenda referida).

A Lei 9784/1999, que trata dos processos administrativos no âmbito federal, também incluiu, em seu artigo 2º, a eficiência no rol dos princípios que informam a Administração Pública, juntamente com os princípios da legalidade, da finalidade, da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade, da ampla defesa, do contraditório, da segurança jurídica e do interesse público.

Os princípios são as ideias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele um sentido lógico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada compreensão de sua estrutura.

PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

O princípio da supremacia do interesse público é característico do regime de direito público e, decorre dele que, existindo conflito entre o interesse público e o interesse particular, deverá prevalecer o primeiro, (interesse público) tutelado pelo Estado, respeitados, entretanto, os direitos e garantias individuais expressos na Constituição Federal, ou dela decorrentes.

PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO

Do princípio da indisponibilidade do interesse público derivam todas as restrições especiais impostas à atividade administrativa. Tais restrições decorrem, exatamente, do fato de não ser a Administração Pública “dona” da coisa pública, e sim mera gestora de bens e interesses alheios (públicos, isto é, do povo).

Não se admite, por exemplo, que a Administração Pública renuncie ao recebimento de receitas devidas ao Estado, como multas, tributos, tarifas, salvo se houver enquadramento em alguma hipótese de renúncia expressamente prevista em lei (por exemplo, remissões, transações); essas receitas são receitas públicas, logo, só a lei pode dispensar sua exigência.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O princípio da legalidade é o postulado basilar de todos os Estados de Direito. A formulação mais genérica deste princípio encontra-se no inciso II do artigo 5º da Constituição, artigo no qual se inserem alguns dos mais importantes direitos e garantias fundamentais de nosso ordenamento. Lemos, no citado dispositivo, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Assim, qualquer ato praticado e realizado pela Administração Pública, deve, necessariamente, estar previamente, amparada em lei.

PRINCÍPIO DA MORALIDADE

O princípio da moralidade torna jurídica a exigência ética dos agentes da Administração Pública. A denominada moral administrativa difere da moral comum, justamente por ser jurídica e pela possibilidade de invalidação dos atos administrativos que sejam praticados com inobservância deste princípio.

A moral administrativa liga-se à ideia de probidade e de boa-fé. Para atuar observando a moral administrativa não basta ao agente cumprir formalmente a lei na frieza de sua letra. É necessário que se atenda à letra e ao espírito da lei, que ao legal junte-se o ético. Por esta razão, muitos autores afirmam que o princípio da moralidade complementa, ou torna mais efetivo, materialmente, o princípio da legalidade.

PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

O princípio da impessoalidade traduz a ideia de que toda atuação da Administração deve visar ao interesse público, deve ter como finalidade a satisfação do interesse público.

Portanto, a impessoalidade da atuação administrativa impede, que o ato administrativo seja praticado visando a interesses do agente ou de terceiros, devendo ater-se à vontade da lei, comando geral e abstrato em essência. Dessa forma, ela impede perseguições ou favorecimentos, discriminações benéficas ou prejudiciais aos administrados. Qualquer ato praticado com objetivo diverso da satisfação do interesse público será nulo por desvio de finalidade.

PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

O princípio da publicidade não está ligada a validade do ato, mas à sua eficácia, isto é, quando não publicado, o ato não está apto a produzir efeitos.

Evidentemente, em um Estado de Direito, é inconcebível a existência de atos sigilosos ou confidenciais que pretendam incidir sobre a esfera jurídica dos atos administrados, criando, restringindo ou extinguindo direitos, ou que onerem o patrimônio público.

PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

A emenda 19/1998 incluiu a eficiência como princípio expresso, no caput do artigo 37 da Constituição Federal. Os controles a que está sujeita a Administração Pública, e os métodos de gestão que utiliza, acarretam morosidade, desperdícios, baixa produtividade, enfim, grande ineficiência, em comparação com a administração de empreendimentos privados. Propõem, dessa forma, que a Administração Pública aproxime-se o mais possível da administração das empresas do setor privado. Esse modelo de Administração Pública, em que se privilegia a aferição de resultados, com ampliação de autonomia dos entes administrativos e redução dos controles de atividades-meio, identifica-se com a noção de administração gerencial, e tem como postulado central exatamente o princípio da eficiência.

O objetivo do princípio da eficiência é assegurar que os serviços públicos sejam prestados com adequação às necessidades da sociedade que os custeia.

PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE

Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade não se encontram expressos no texto constitucional. São eles, princípios gerais de Direito, aplicáveis a praticamente todos os ramos da ciência jurídica.

Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade vêm sendo seguidamente utilizados pelo Supremo Tribunal Federal no controle de constitucionalidade de leis.

No Direito Administrativo, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade encontram aplicação especialmente no controle de atos discricionários que impliquem restrição ou condicionamento a direitos dos administrados ou imposições de sanções administrativas.

Embora, os 02 princípios sejam bem semelhantes, podemos associar o princípio da razoabilidade às análises de adequação e de necessidade do ato ou da atuação da Administração Pública, sendo necessário que os meios empregados pela Administração sejam adequados à consecução do fim almejado e que sua utilização, especialmente quando se trate de medidas restritivas ou punitivas, seja realmente necessária.

O Princípio da Proporcionalidade, conhecido também, como “princípio da proibição de excesso”, representa em verdade, uma das vertentes do princípio da razoabilidade. Isso porque a razoabilidade exige, entre outros aspectos, que haja proporcionalidade entre os meios utilizados pelo administrador público e os fins que ele pretende alcançar.

Tal princípio proíbe que a Administração restrinja os direitos do particular além do que caberia, do que seria necessário, pois impor medidas com intensidade ou extensão desnecessárias, induz à ilegalidade do ato, por abuso de poder.

PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA

O Princípio da autotutela possibilita à administração pública controlar seus próprios atos, apreciando-os quanto ao mérito e quanto à legalidade.

Tal princípio instrumenta a Administração para a revisão de seus próprios atos, consubstanciando um meio adicional de controle da atuação da Administração Pública, e no que respeita ao controle de legalidade, reduzindo o congestionamento do Poder Judiciário.

Esse princípio está consagrado na Súmula 473 do STF, que assim diz:

“A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”

PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

O Princípio da continuidade dos serviços públicos é um princípio implícito, decorrente do regime de direito público.

Os serviços públicos, como seu nome indica, são prestados no interesse da coletividade, sob regime de direito público. Por esse motivo, sua prestação deve ser adequada, não podendo sofrer interrupções. A interrupção de um serviço público prejudica toda a coletividade, que dele depende para a satisfação de seus interesses e necessidades.

A aplicação desse princípio implica restrição a determinados direitos dos prestadores de serviços públicos e dos agentes envolvidos em uma prestação.

Importante – Uma peculiaridade do princípio da continuidade dos serviços públicos é que sua observância é obrigatória não só para toda a Administração Pública, mas também para os particulares que sejam incumbidos da prestação de serviços públicos sob regime de delegação (autorizadas de serviços públicos).

Outro fator importante a ser lembrado, é a impossibilidade do particular prestador de serviço público por delegação interromper sua prestação, mesmo que o poder concedente descumpra os termos do contrato que tenha celebrado com ele. No caso da prestação de serviços públicos, o particular prejudicado pela Administração Pública somente poderá rescindir o contrato mediante sentença judicial transitada em julgado (art. 39, parágrafo único, Lei n.º 8.987/1995).

 

RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA “LINHA DO TEMPO”

1º AULA DIREITO APLICADO II – 2º BIMESTRE

A relação jurídico-tributária pode ser assimilada por meio de um recurso mnemônico, por nós adotado nas aulas ministradas aos estudiosos da matéria em apreço, de cuja experiência pudemos idealizar a “linha do tempo”. Consiste tal representação gráfica na demonstração simultânea de todos os episódios norteadores do evento tributacional, afim de que o aluno angarie uma visão didática da relação jurídico-tributária.

HI ------------------------FG------------------------OT------------------------CT------------------------EF

HI – Hipótese de incidência

FG – Fato gerador

OT – Obrigação tributária

CT – Crédito Tributário

EF – Execução Fiscal

HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA

A hipótese de incidência tributária representa o momento abstrato, previsto em lei, hábil a deflagrar a relação jurídico-tributária. Caracteriza-se pela abstração, que se opõe à concretude fática, definindo-se pela escolha, feita pelo legislador, de fatos quaisquer, no mundo fenomênico, propensos a ensejar o nascimento do episódio jurídico-tributário.

FATO GERADOR

O fato gerador ou “fato imponível”, nas palavras de Geraldo Ataliba, é a materialização da hipótese de incidência, representando o momento concreto de realização da hipótese, que se opõe à abstração do paradigma legal que o antecede. Caracteriza-se pela concretização da hipótese que na prática, traduz-se no conceito de “fato”. Dessa forma, com a realização da hipótese de incidência, teremos o fato gerador.

A fim de facilitar a verificação da incidência ou não dos tributos, isto é, verificar se no caso examinado o fato está subsumido na lei, a hipótese de incidência e o fato gerador podem ser decompostos em aspectos, a saber:

PESSOAL – SUJEITOS ATIVO E PASSIVO

TEMPORAL – MOMENTO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR

ESPACIAL – LUGAR DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR

MATERIAL – DESCRIÇÃO DO NÚCLEO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA

QUANTIFICATIVO – BASE DE CÁLCULO E ALÍQUOTA

O artigo 118 do CTN assim dispõe:

“A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:

I – da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;

II – dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.”

Assim, conforme o artigo mencionado, podem ser tributados os atos nulos e os atos ilícitos, prevalecendo o princípio da interpretação objetiva do fato gerador ou cláusula non olet.

PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO OBJETIVA OU CLÁUSULA NON OLET

Tal princípio diz que se deve interpretar o fato gerador pelo aspecto objetivo, sendo irrelevantes os aspectos subjetivos, atinentes à pessoa destinatária da cobrança de tributo.

À guisa de curiosidade, diga-se que a máxima tributo “non olet”, na acepção de tributo “não tem cheiro”, deriva historicamente, do diálogo entre o Imperador Vespasiano e seu filho Tito, em que este, indagando o pai sobre o porquê da tributação dos banheiros ou mictórios públicos, na Roma Antiga, foi levado a crer pelo Imperador que a moeda não exalava odor, como as cloacas, e, portanto, não se devia levar em conta aspectos extrínsecos ao fato gerador.

Por essa razão, todos que realizarem o fato gerador deverão, em princípio, pagar tributo. Não se avaliam, a princípio, a nulidade ou anulabilidade do ato jurídico, a incapacidade civil do sujeito passivo, ou mesmo a ilicitude do ato que gera o fato presuntivo de riqueza tributável; prevalece, sim, em caráter exclusivo, a análise do aspecto objetivo do fato gerador, em abono da equivalência necessária à sustentação do postulado da isonomia tributária.

A expressão que quer dizer o dinheiro não tem cheiro consiste em princípio de Direito Tributário. Significa que embora o tributo só decorra de atividade lícita, não quer dizer que atividade tida por ilícita não possa ser tributada. Barreirinhas (2006:30) exemplifica a hipótese do traficante que pratica atividade ilícita e com ela aufira renda, e, portanto está obrigado por lei a declarar a renda e pagar Imposto de Renda.

Ocorre que auferir renda não é ilícito e sim a forma como ela é auferida. Portanto, quem auferir renda deverá pagar imposto de renda, tornando-se irrelevante para o surgimento da obrigação tributária a forma como tal renda foi auferida

Em se tratando de negócios jurídicos condicionais, considera-se ocorrido o fato gerador:

- sendo a condição suspensiva (evento futuro e incerto, de cuja realização se faz depender os efeitos do ato), no momento do seu implemento, vale dizer, no momento em que se realiza a condição. Por exemplo: doação condicionada a um casamento.

- sendo a condição resolutória (evento futuro e incerto, de cuja realização se faz decorrer o desfazimento do ato), desde que o ato ou negócio jurídico foi celebrado, sendo, neste caso, inteiramente irrelevante a condição. Por exemplo: casamento desfazendo a doação, a qual foi feita sob a condição de o donatário não se casar.

SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO

O artigo 119 do CTN assim dispõe:

“Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o seu cumprimento.”

A sujeição ativa é matéria afeta ao pólo ativo da relação jurídico-tributária. Refere-se, pois, ao lado credor da relação intersubjetiva tributária, representado pelos entes que devem proceder à invasão patrimonial para a retirada compulsória de valores, a título de tributos.

Sujeito ativo da obrigação tributária é pessoa jurídica de Direito Público titular da competência para exigir seu cumprimento (Art. 119 do CTN).

As pessoas jurídicas de Direito Público podem ser titulares, por delegação, das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos (parafiscalidade), ou executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária (artigo 7 do CTN).

Por isso, há dois tipos de sujeitos ativos: o direto e o indireto.

SUJEITO ATIVO DIRETO

São os entes tributantes – União, Estados, Municípios e Distrito Federal (Artigo 41, incisos I, II, III do Código Civil) – detentores de competência tributária (poder de instituição de tributo)

SUJEITO ATIVO INDIRETO

São os entes parafiscais – CREA, CRM, CRC etc.– detentores de capacidade tributária (poder de arrecadação e fiscalização de tributo)

SUJEITO PASSIVO (Arts. 121 a 123 do CTN)

A sujeição passiva é matéria adstrita ao pólo passivo da relação jurídico-tributária. Refere-se, pois, ao lado devedor da relação intersubjetiva tributária, representado pelos entes destinatários da invasão patrimonial na retirada compulsória de valores, a título de tributos.

Há dois tipos de sujeitos passivos: o Direto (contribuinte) e o Indireto (responsável).

SUJEITO PASSIVO DIRETO (artigo 121, parágrafo único, I, do CTN)

É o contribuinte – aquele que tem uma relação pessoal e direta com o fato gerador.

O artigo 121, parágrafo único, I, do CTN assim dispõe:

“Contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador”

Exemplos:

- Proprietário do bem imóvel ou o possuidor com ânimo de domínio, quanto ao IPTU;

- Adquirente do bem imóvel transmitido com onerosidade, quanto ao ITBI;

SUJEITO PASSIVO INDIRETO (artigo 121, parágrafo único, II, do CTN)

É o “responsável” – terceira pessoa escolhida por lei para pagar o tributo, sem que tenha realizado o fato gerador.

O artigo 121, parágrafo único, II, do CTN assim dispõe:

“responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.”

Exemplos:

Absolutamente Incapaz: Art. 134, I, do CTN

O filho menor é o contribuinte dos impostos, uma vez que a capacidade tributária passiva independe da capacidade civil das pessoas. Tal entendimento decorre do Princípio da Interpretação Objetiva do Fato Gerador – Cláusula Non Olet, segundo o qual não se levam em conta as características subjetivas do contribuinte, mas apenas os aspectos intrínsecos ao fato gerador. Portanto, o filho é o “contribuinte”, e os pais serão os “responsáveis”, conforme o artigo 134, I, do CTN.

Imóvel alienado com dívidas de IPTU: Art. 130 do CTN

O adquirente de imóvel, pela própria conveniência do Fisco, será o responsável pelos tributos referentes ao bem imóvel, enquanto o alienante, por ter relação direta com o fato gerador, permanece como contribuinte.

Bem móvel alienado com dívidas de IPVA: Art. 131, I, do CTN

O adquirente de veículo será o responsável pelos tributos em exame, enquanto o alienante, por ter relação direta com o fato gerador, permanece como contribuinte.

Sócio (administrador) de empresa, com relação à dívida tributária da sociedade (art. 134, VII, c/c art. 135, III, do CTN)

O CTN permite a comunicabilidade entre o patrimônio da empresa e o patrimônio do sócio, mediante instituto da despersonalização (desconsideração) da pessoa jurídica. Tal evento ocorrerá em virtude da identificação do sócio com a condição de “gerente”, ao executar atos inequívocos de condução da sociedade. Ademais, impende destacar que a aplicação da responsabilização pessoal ocorrerá em face de dolo ou má-fé.

DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO

Domicílio é o lugar de exercício dos direitos e cumprimento das obrigações, no sentido da exigibilidade. Na seara tributária, é o local onde o sujeito passivo é chamado para cumprir seus deveres jurídicos da ordem tributária.

“Art. 127 - Na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como tal:

I - quanto às pessoas naturais, a sua residência habitual, ou, sendo esta incerta ou desconhecida, o centro habitual de sua atividade;

II - quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento;

III - quanto às pessoas jurídicas de direito público, qualquer de suas repartições no território da entidade tributante.

§ 1º - Quando não couber a aplicação das regras fixadas em qualquer dos incisos deste artigo, considerar-se-á como domicílio tributário do contribuinte ou responsável o lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação.

§ 2º - A autoridade administrativa pode recusar o domicílio eleito, quando impossibilite ou dificulte a arrecadação ou a fiscalização do tributo, aplicando-se então a regra do parágrafo anterior.

Segundo o artigo transcrito, é possível assimilar as regras conforme o esquema abaixo:

1. Regra Geral: aplica-se o “domicílio da eleição”;
2. Na ausência de eleição: aplica-se o art. 127, I, II e III, do CTN.
3. Na impossibilidade de aplicação dos artigos citados ou na recusa fundada da Administração quanto ao domicílio de eleição, quando impossibilite ou dificulte a fiscalização: aplica-se o art. 127, parágrafo 1º , do CTN.

Por outro lado, se eleição não for feita, aplicar-se-ão as regras previstas nos incisos I, II e III do artigo 127. A dúvida poderia surgir em face da inadequação de tais incisos no caso concreto, hipótese solvida pelo CTN, consoante o parágrafo 1º do artigo 127.

Repartição Tributária (1 Material Direito Aplicado II - 2 Bimestre)

Art. 157. Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal:

I - o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem;

II - vinte por cento do produto da arrecadação do imposto que a União instituir no exercício da competência que lhe é atribuída pelo art. 154, I.

Art. 158. Pertencem aos Municípios:

I - o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem;

II - cinqüenta por cento do produto da arrecadação do imposto da União sobre a propriedade territorial rural, relativamente aos imóveis neles situados;

II - cinqüenta por cento do produto da arrecadação do imposto da União sobre a propriedade territorial rural, relativamente aos imóveis neles situados, cabendo a totalidade na hipótese da opção a que se refere o art. 153, § 4º, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

III - cinqüenta por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre a propriedade de veículos automotores licenciados em seus territórios;

IV - vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Parágrafo único. As parcelas de receita pertencentes aos Municípios, mencionadas no inciso IV, serão creditadas conforme os seguintes critérios:

I - três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios;

II - até um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos Territórios, lei federal.

Art. 159. A União entregará:

I - do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados, quarenta e sete por cento na seguinte forma:

I - do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados quarenta e oito por cento na seguinte forma: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 55, de 2007)

a) vinte e um inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal;

b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Municípios;

c) três por cento, para aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, através de suas instituições financeiras de caráter regional, de acordo com os planos regionais de desenvolvimento, ficando assegurada ao semi-árido do Nordeste a metade dos recursos destinados à Região, na forma que a lei estabelecer;

d) um por cento ao Fundo de Participação dos Municípios, que será entregue no primeiro decêndio do mês de dezembro de cada ano; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 55, de 2007)

II - do produto da arrecadação do imposto sobre produtos industrializados, dez por cento aos Estados e ao Distrito Federal, proporcionalmente ao valor das respectivas exportações de produtos industrializados.

III - do produto da arrecadação da contribuição de intervenção no domínio econômico prevista no art. 177, § 4º, vinte e cinco por cento para os Estados e o Distrito Federal, distribuídos na forma da lei, observada a destinação a que refere o inciso II, c, do referido parágrafo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 2003)

III - do produto da arrecadação da contribuição de intervenção no domínio econômico prevista no art. 177, § 4º, 29% (vinte e nove por cento) para os Estados e o Distrito Federal, distribuídos na forma da lei, observada a destinação a que se refere o inciso II, c, do referido parágrafo.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 44, de 2004)

§ 1º - Para efeito de cálculo da entrega a ser efetuada de acordo com o previsto no inciso I, excluir-se-á a parcela da arrecadação do imposto de renda e proventos de qualquer natureza pertencente aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, nos termos do disposto nos arts. 157, I, e 158, I.

2 BIMESTRE

Bem, semana corrida de provas e vista de provas. Foi um Bimestre tranquilo e com bastante matéria, mas conseguimos vencer a metade da ementa que foi proposta para o semestre inteiro.

Desejo a todos os meus alunos, tanto do curso de Administração quanto do curso de Direito, que tenham ânimo para nosso 2 e último Bimestre.

Abraços,

Prof. Hugo.A.Rodrigues

2º Período Fesurv- Questionário Pessoas Jurídicas - Aula do dia 04/08/2011

TRABALHO EM SALA DE AULA (2º PERÍODO DIREITO FESURV – 04/09/2011)

(PESSOAS JURÍDICAS)

1. Diferencie Associação e Fundação. Cite suas previsões legais. Após, diga suas previsões legais, citando 01 (um) exemplo de cada.

2. Identifique as pessoas jurídicas de direito privado.

3. Quando inicia a existência legal da pessoa jurídica?

4. O que deve constar no estatuto das Associações?

5. O que é necessário para alterar o estatuto de uma Fundação?

6. O que é necessário para alterar o estatuto de uma Associação?